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Gesellschaftsrecht in der Insolvenz – Teil 26 – Ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen


 4.3.6 Ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen


Ein ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen ist fast ausschließlich nur im Rahmen des Cash-Poolings --> 5.2.2.1  möglich39. Hierfür müssen zusätzlich die nachfolgend aufgeführten Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG gegeben sein, um die Tilgungswirkung der Einlageverpflichtung zu erreichen.

 

4.3.6.1 Voraussetzungen

Zuerst muss ein vollwertiger Rückgewähranspruch bestehen. Der Anspruch selbst ergibt sich aus dem zugrundeliegenden (Darlehens-) Vertrag.
Die Vollwertigkeit ist unter bilanziellen Gesichtspunkten zu beurteilen. Die Forderung muss demnach voll aktivierungsfähig sein und bei der Tochtergesellschaft mit dem Nominalwert angesetzt werden. Diese Forderung muss nicht (z.B. in Form einer Sicherheitsübereignung) gesichert sein40. Sie muss aber zum Zeitpunkt der Einlageleistung durch die Gesellschaft noch ihre Vollwertigkeit besitzen.

Weiterhin muss der Rückgewähranspruch entweder jederzeit fällig sein oder jederzeit durch die Gesellschaft ohne besonderen Kündigungsgrund fällig gestellt werden können41.
Es kommt demnach darauf an, dass der Rückgewähranspruch allzeit realisierbar - also liquide ist. Dazu gehört auch, dass der Anspruch frei von Einwendungen und Einreden ist.

Schließlich ist dem zuständigen Registergericht bei der Anmeldung das Hin- u. Herzahlen offenzulegen. In der Praxis sollte man sich darauf einstellen, dass das Registergericht routinemäßig den zugrunde liegenden Darlehensvertrag o.ä. und die Nachweise zur Vollwertigkeit des Rückgewähranspruches verlangen wird. Als Bonitätsnachweis kommt die positive Bewertung des Rückgewährschuldners (Muttergesellschaft) durch eine anerkannte Ratingagentur in Betracht42.

 

4.3.6.2 Rechtsfolgen

Liegen die vorgenannten Voraussetzungen vor, ist der Gesellschafter von seiner Einlagepflicht befreit.

Hingegen bleibt dessen Einlageschuld bestehen, wenn auch nur eine der Voraussetzungen nicht erfüllt ist. Weiterhin wird das Registergericht ob der fehlenden Einlage dann die Eintragung zur Gründung der Gesellschaft verweigern.

Sollte sich nach der erfolgten Eintragung herausstellen, dass der Rückgewähranspruch nicht mehr vollwertig ist, hat die Geschäftsführung der einlageleistenden Gesellschaft umgehend die Rückzahlung des Darlehens zu fordern. Tut sie das z.B. mangels geeigneter Überwachungsinstrumente nicht rechtzeitig, kommt eine Haftung für die verspätete Durchsetzung in Betracht43.

Letztlich bleibt festzuhalten, dass die durch den Gesetzgeber in § 19 Abs. 5 GmbHG geschaffene Möglichkeit des Cash-Poolings nicht nur mit erheblichem finanziellen Aufwand zu realisieren ist, sondern auch durch die sich ständig fortentwickelnde Rechtsprechung mit einer Reihe von Fallstricken gesät ist. Sofern also die Absicht besteht, solch ein Verfahren in einem Konzern zu implementieren, sollte nicht an falscher Stelle gespart und auf juristische Fachkompetenz  verzichtet werden.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Gesellschaftsrecht in der Insolvenz“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschafts- sowie Insolvenzrecht und Thomas Dörner, wissenschaftlicher Mitarbeiter, 1. Auflage 2014, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht  2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-26-7


 

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Kontakt: brennecke@brennecke-rechtsanwaelte.de
Stand: November 2014


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Über die Autoren:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Portrait Harald-Brennecke

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist Gründer und Managing Partner der Kanzlei Brennecke & Partner. Er ist überwiegend im Bereich des Insolvenzrechts für Unternehmer und Unternehmen tätig.

Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht gestaltet er Sanierungen und begleitet Firmeninsolvenzen. Rechtsanwalt Brennecke berät insbesondere Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für diese bestehenden  Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Unternehmenssanierung unter dem Blickwinkel des Unternehmens als Vermögensbestandteil des Gesellschafters. Er vertritt bei unzulässigen oder unbegründeten Insolvenzanträgen. Rechtsanwalt Brennecke verhandelt mit Insolvenzverwaltern hinsichtlich des Erwerbs von Unternehmen aus der Insolvenz zum Zwecke der Unternehmensfortführung durch Investoren oder Familienangehörige. Weiter vertritt Rechtsanwalt Brennecke bei Ansprüchen des Insolvenzverwalters aus Anfechtung gegen Gesellschafter, Familienangehörige oder Dritte sowie bei (den häufig unterschätzten) Haftungsansprüchen gegen Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften.   

Er berät Insolvenzschuldner hinsichtlich der Erlangung der Restschuldbefreiung und der hierfür erforderlichen Obliegenheiten und vertritt im gesamten Insolvenzverfahren um sicherzustellen, dass der Schuldner die an ihn gestellten Obliegenheitsanforderungen zur Erlangung der Restschuldbefreiung (die über das hinausgehen, was ein Insolvenzverwalter vom Schuldner verlangt und verlangen darf) erfüllt. Der Irrtum, dass Insolvenzschuldner alleine dann schon Restschuldbefreiung erhielten, wenn sie alle Anforderungen des Insolvenzverwalters erfüllen, ist leider immer noch weit verbreitet.

Rechtsanwalt Brennecke berät Schuldner über das Vorgehen bei der Nutzung der Alternativen des europäischen Insolvenzrechts zur Restschuldbefreiung. In wenigen speziellen Fällen bietet ausländisches Insolvenzrecht Vorteile.

Er hat mehrere Bücher im Bereich Insolvenzrecht veröffentlicht, so

  • "Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", ISBN 978-3-939384-267
  • "Die Limited in der Insolvenz", ISBN 978-3-939384-34-2
  • "Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-06-9
  • "Die Restschuldbefreiung", 2006, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-00-7 
  • "Privatinsolvenz/Verbraucherinsolvenz - Eine Einführung", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-13-1
  • "Insolvenz und Restschuldbefreiung in Europa", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-05-2
  • "Der Insolvenzplan und der Verbraucherinsolvenzplan - Sanierungsinstrument in der Insolvenz - für Verbraucher und Unternehmen", ISBN 978-3-939384-06-9
  • "Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6 
  • "Das Recht der GmbH", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-33-5
  • "Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
  • "Der Unternehmenskauf -  Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", Verlag Mittelstand und Recht, 2014, ISBN 978-3-939384-18-2
  • "Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8

Weitere Veröffentlichungen sind in Vorbereitung, so

  • „Selbständigkeit in der Insolvenz“
  • „Schutzschirm und Eigenverwaltung“
  • „Die Liquidation von Kapitalgesellschaften“

Er ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein und Dozent für Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.  Er moderiert die Gruppe Insolvenz und Insolvenzvermeidung bei XING.
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

  • Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißtdas eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
  • Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
  • Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 
  • Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
  • Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters 
  • Selbständigkeit in der Insolvenz – die große Chance des Neustarts


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Telefon: 0721-20396-28

 

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