Stets unzulässige Handlungen

§ 3 III UWG verweist auf folgende geschäftliche Handlungen, die gegenüber Verbrauchern stets unzulässig sind und daher Rechtsfolgen (dazu mehr unter 6.) auslösen.

Bei stets unzulässigen Handlungen entfällt eine Prüfung der geschäftlichen Relevanz (siehe dazu unter 3.1.2.), da diese unwiderleglich vermutet wird. Sie sind ohne Beurteilung des Einzelfalls unlauter und damit unzulässig. Bei der Auslegung des § 3 III UWG und der so genannten „Schwarzen Liste“ im Anhang zu § 3 III UWG ist trotzdem das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung zu beachten (siehe dazu auch unter 3.1.1.).¹

Eine Prüfung der Tatbestandsmerkmale entfällt. Die einzige Voraussetzung ist eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern. Unternehmer (siehe hierzu oben unter 2.4) sind hier also nicht geschützt.

Gegenüber Unternehmern finden § 3 III UWG und die im Anhang genannten Praktiken weder direkte noch analoge Anwendung. Dennoch sollte die Liste auch im unternehmerischen Verkehr beachtet werden, da den Praktiken eine Indizwirkung zukommt. Soweit eine Handlung des Anhangs verwirklicht ist, muss immer ebenfalls an eine Unlauterkeit der Handlung im unternehmerischen Verkehr gedacht werden. Entscheidender Unterschied ist jedoch, dass hier eben keine unwiderlegliche Vermutung für die Unlauterkeit spricht, sondern diese dann trotzdem noch positiv festgestellt werden muss. Daher ist insbesondere die Feststellung der geschäftlichen Relevanz erforderlich.² Bagatellfälle sind auszuschließen. Außerdem müssen stets die Einzelfallumstände mitbetrachtet werden.³ Vereinfacht gesagt ist bei Verwirklichung einer Handlung aus dem Anhang gegenüber Unternehmern häufig, aber nicht stets, Unlauterkeit anzunehmen.

Gegenüber Verbrauchern sind die im Anhang genannten Handlungen somit auch ohne spürbare Beeinflussung verboten, es gibt bei diesen 32 Fällen keine Bagatellfälle.

Die schwarze Liste lässt sich in 2 Fallgruppen einteilen:

• Irreführende geschäftliche Handlungen (3.2.1)
• Aggressive geschäftliche Handlungen (3.2.2)

Irreführende geschäftliche Handlungen

Stets unzulässige geschäftliche Handlungen sind:

1. Die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodex zu gehören.

Verhaltenskodex ist nach § 2 I Nr. 10 UWG die Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben.

Eine Irreführung ergibt sich bereits daraus, dass der Durchschnittsverbraucher bestimmte Standards erwartet, da er davon ausgeht, dass der Unternehmer den Verhaltenskodex unterschrieben hat und somit auch einhält.

Bereits durch den Beitritt eines Unternehmers zu einem Verband, der den Kodex unterzeichnet hat und die Einhaltung des Kodex als Voraussetzung für eine Mitgliedschaft hat, gilt der Unternehmer als Unterzeichner des Kodex.

Beispiele

Derartige Kodexe sind in anderen europäischen Ländern wesentlich häufiger zu finden.

Erfüllt ist der Tatbestand, wenn die Angabe objektiv unwahr ist, der Unternehmer den behaupteten Kodex also tatsächlich nicht unterzeichnet hat. Ob der Kodex tatsächlich existiert oder wirksam ist, spielt hingegen keine Rolle. Der Tatbestand ist auch erfüllt, wenn der Kodex faktisch eingehalten wurde.⁴

2. Die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung.

Die Irreführung besteht hier darin, zu behaupten, man gehöre zu den autorisierten Zeichenverwendern. Erforderlich ist die Verwendung von objektiv bestehenden Gütezeichen oder Ähnlichem ohne die formal vorliegende Genehmigung. Auch hier ist unerheblich, ob die Vorgaben faktisch eingehalten wurden.⁵

Beispiele

Wenn die Genehmigung zwar vorliegt, die Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt werden, liegt stattdessen Irreführung im Sinn des § 5 II Nr. 1 oder Nr. 3 UWG. Nr. 2 des Anhangs greift dann nicht, da eine Genehmigung formal vorliegt.⁶

Neben Nr. 2 des Anhangs kann zusätzlich Nr. 4 verwirklich sein, zu den Voraussetzungen im Einzelnen siehe unten. Bedeutung kann Nr. 4 insbesondere erlangen, wenn das verwendete Gütezeichen überhaupt nicht existiert. In diesem Fall greift zwar Nr. 2 nicht, eine unwahre Angabe über eine Billigung nach Nr. 4 kann jedoch trotzdem vorliegen.⁷

Anders zu beurteilen ist die Verwendung von CE-Kennzeichen. CE-Kennzeichen dürfen verwendet werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Dies ist vom Anwender selbst zu beurteilen. Eine unberechtigte Verwendung kann jedoch ebenfalls irreführende Werbung darstellen.

3. Die unwahre Angabe, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt.

Hier wird über eine wesentliche Eigenschaft getäuscht, die von der Wirtschaft in Selbstverpflichtung eingegangenen wurde. Öffentliche Stellen sind insbesondere Behörden, möglich wären auch Berufskammern. Unter einer anderen Stelle ist prinzipiell eine private Vereinigung zu verstehen, in Betracht kommen hier etwa Verbraucherverbände oder Wirtschaftsvereinigungen. Der Begriff der Billigung ist weit zu verstehen und erfasst jede Form der Anerkennung durch die jeweilige Stelle.

Ob ein konkreter Hinweis auf die angeblich billigende Einrichtung (z.B. die konkrete Behörde oder der Verband) erforderlich ist, ist durch die Rechtsprechung noch nicht entschieden. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass der abstrakte Hinweis auf eine solche Billigung oder Anerkennung ausreicht, um Haftungsrisiken zu minimieren.⁸

Beispiele

4. Die unwahre Angabe ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden oder die unwahre Angabe, den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde inhaltlich oder sachlich entsprochen.

Die angesprochenen Verbraucher vertrauen in besonders hohem Maß auf Bestätigungen, Zulassungen, Zertifikate oder Genehmigungen. Sie haben bei Ihnen einen besonders hohen Stellenwert. Der Verbraucher schließt dadurch auf eine besondere Qualität des Unternehmens oder der Produkte. Deshalb wird von beiden Tatbeständen eine unwahre Angabe als wettbewerbswidrig untersagt, denn es wird sich so in unlauterer Weise ein Wettbewerbsvorteil verschafft. Gerade dies läuft dem Grundgedanken des UWG entgegen und wird somit untersagt.

Beispiel

Eine Angabe erfordert nach den Vorgaben der UGP-RL eine Behauptung. Diese muss jedoch nicht ausdrücklich vorliegen, es genügt eine Behauptung durch Verwendung entsprechender Zeichen oder Symbole. Erforderlich ist auch hier das objektive Fehlen der behaupteten Bestätigung, Genehmigung oder Billigung. Unerheblich ist weiterhin, ob der Unternehmer Kenntnis vom tatsächlichen Fehlen der behaupteten Tatsache hatte.⁹

5. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5b I UWG zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Gründe für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen (Lockangebote); Ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Angemessenheit nachzuweisen.

Beispiel

Um gleichartige Waren oder Dienstleistungen handelt es sich, wenn aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers Austauschbarkeit der Waren oder Dienstleistungen vorliegt. Hierbei ist auch das mit einer Marke, einer Ware oder einer Dienstleistung verknüpfte Image zu berücksichtigen.

Was einen angemessenen Zeitraum und eine angemessene Menge darstellt, ist nicht abstrakt vorgegeben. Vielmehr kommt es auf die Verbrauchererwartung an (zum Maßstab siehe oben 2.3). Diese ist geprägt durch das Produkt selbst und die Werbung, in gewissem Umfang auch durch den Preis. Bei besonders großen Schnäppchen oder beim Angebot sortimentsfremder Waren (z.B. Laptops oder Smartphones in Discountern) gilt ein anderer Maßstab als bei schlichten Rabattaktionen des üblichen Sortiments.

Weiterhin muss es für den Unternehmer vorhersehbar sein, dass der so bestimmte, angemessene Zeitraum nicht gedeckt werden kann. Maßstab hierfür ist die zu erwartende Nachfrage, außergewöhnliche Umstände bleiben außer Betracht.¹⁰

Der systematische Aufkauf eines Angebots durch einen Mitbewerber oder der Diebstahl großer Mengen ist nicht vorhersehbar und löst somit keinen Verstoß gegen Nr. 5 aus.

Ergibt sich hiernach eine Aufklärungspflicht des Unternehmers, muss der Hinweis hinreichend bestimmt sein. Für den Verbraucher muss also möglichst genau klar sein, bis wann er die Ware noch erwerben kann.

Der Hinweis „Solange der Vorrat reicht“ oder „Nur in limitierter Stückzahl“¹¹ ist daher als Leerformel nicht ausreichend. Hieraus kann der Verbraucher keinerlei Prognose über die künftige Verfügbarkeit entnehmen.

Allgemein kommt es hier auf den Einzelfall an. Im oben genannten Beispiel der Smartphone-Aktion eines Discounters wurde bereits der Hinweis „Dieser Artikel kann aufgrund begrenzter Vorratsmenge bereits im Lauf des ersten Aktionstags ausverkauft sein“ für unzureichend angesehen, da die Smartphones bereits nach wenigen Stunden ausverkauft waren.¹²

6. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer sodann in der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen,

a) eine fehlerhafte Ausführung der Ware oder Dienstleistung vorführt,

b) sich weigert zu zeigen, was er beworben hat, oder

c) sich weigert, Bestellungen dafür anzunehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu erbringen.

Hier beabsichtigt der Unternehmer von vornherein eine andere als die beworbene Leistung oder Ware abzusetzen. Unerheblich ist es, ob es sich um Sonderangebote handelt. Diese Verkaufstaktik ist in Deutschland noch nicht sehr verbreitet, in England kommt sie unter dem Namen „bait and switch“ wohl öfter vor.

Im Unterschied zu vorherigen Tatbeständen des Anhangs ist hier mit der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen“ eine subjektive Komponente erforderlich. Die schlichte Weigerung, das beworbene zu zeigen oder Bestellungen anzunehmen, reicht nicht aus. Die Motivation des Unternehmers wird zwar für den Verbraucher schwer einzusehen sein, abgestellt werden kann aber auf das anschließende Verhalten: Wird stattdessen ein anderes Produkt oder eine andere Dienstleistung angeboten, so ist von der Absicht auszugehen.¹³

7. Die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden

Der Durchschnittsverbraucher soll nicht dadurch irregeführt werden, indem ihm ein nicht vorhandener Zeitdruck für seine geschäftliche Entscheidung suggeriert wird. Die Angabe der begrenzten Verfügbarkeit muss objektiv unwahr sein, der Eindruck des Verbrauchers allein reicht nicht aus (z.B. wenn eine Preissenkung für ein zeitlich begrenztes Angebot gehalten wird). Eine unwahre Angabe könnte dazu führen, dass der Verbraucher durch den vermeintlichen Zeitdruck darauf verzichtet, sich umfassende Informationen einzuholen.

Die Zeitangabe „sehr begrenzt“ ist vom Einzelfall abhängig. Entscheidend ist, ob beim Verbraucher ein Entscheidungsdruck entsteht.

Beispiel

Die unwahre Angabe muss weiter dem objektiven Zweck dienen, eine sofortige und nicht ausreichend informierte Entscheidung beim Verbraucher hervorzurufen. Eine solche Entscheidung muss aber nicht tatsächlich getroffen werden.¹⁴
8. Kundendienstleistungen in einer anderen Sprache als derjenigen, in der die Verhandlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ursprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Abschluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden.

Nr. 8 der „Schwarzen Liste“ betrifft lediglich nachvertragliche Serviceleistungen und keine vertraglichen Hauptleistungspflichten. Nebenleistungspflichten können erfasst werden, sofern erst sie nach der eigentlichen Vertragserfüllung erbracht werden.¹⁵

Beispiel

9. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig.

Hier reicht für das Erwecken eines unzutreffenden Eindrucks einer Verkehrsfähigkeit bereits das Inverkehrbringen eines nicht zugelassenen Produkts aus, ohne hierauf hinzuweisen.¹⁶ Die Verkehrsfähigkeit fehlt nur dann, wenn die Ware oder Dienstleistung generell nicht in den Verkehr gebracht werden darf. Darf die Ware oder Dienstleistung hingegen nur in der konkreten Situation oder von einer bestimmten Personengruppe nicht in den Verkehr gebracht werden, greift das Verbot nicht.¹⁷

Beispiel

10. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar.

Die Irreführung liegt hier darin, dass dem Verbraucher bestimmte Rechte als Besonderheit zu präsentieren, die ohnehin aufgrund von Gesetzen zwingend existieren müssen. Die Norm betrifft somit die klassische Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Die bloße Information über gesetzlich zustehende Rechte ist hingegen nicht erfasst.¹⁸ Die Rechte müssen vielmehr besonders hervorgehoben werden, entweder durch die optische Gestaltung oder durch die Formulierung.

Beispiel

11. Der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung).

Dies bezieht sich auf redaktionelle Inhalte zur Verkaufsförderung und finanzierte Schleichwerbung. Betroffen sind alle Medien. Erfasst ist auch die kostenlose Überlassung von Requisiten, wenn dafür normalerweise eine Bezahlung üblich ist. Der Begriff der Information umfasst Meinungsäußerungen, Unterhaltungen und alle anderen Sende- und Textinhalte.¹⁹ Das Merkmal vom Unternehmer finanziert ist dabei weit auszulegen und umfasst nicht nur Geldzahlungen, sondern jede Form der Vorteilsgewährung für die Veröffentlichung der getarnten Werbung.²⁰

Beispiel

12. Die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers, ohne dass etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen, die dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, eindeutig offengelegt werden.

Diese Vorschrift bezieht sich insbesondere auf Online-Marktplätze (§ 2 I Nr. 6 UWG), Suchmaschinen (z.B. Google) oder generell Vergleichsportale. Erforderlich ist jeweils ein Ranking im Sinne des § 2 I Nr. 7 UWG, also eine Hervorhebung der jeweiligen Waren und Dienstleistungen (z.B. durch die Platzierung zu Beginn der Ergebnisliste). Erfasst werden einerseits Fälle „klassischer“ Werbung, wenn die jeweilige Webeanzeige mit einem Suchergebnis verwechselbar ist und nicht als bezahlte Werbung gekennzeichnet ist. Andererseits ist auch die Zahlung für das höhere Ranking eines tatsächlichen Suchergebnisses erfasst, z.B. über Provisionszahlungen im Falle einer Transaktion über das Suchergebnis.²¹

13. Unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt.

Die Irreführung liegt hier darin, dass es dem Verbraucher nur schwer möglich ist eine informierte Entscheidung zu treffen, wenn für ihn der Bereich der persönlichen Sicherheit gefährdet erscheint.

Es wird nur die persönliche Sicherheit erfasst, also Leib, Leben, Freiheit oder Eigentum des Verbrauchers. Nicht erfasst ist die Sicherheit des Vermögens, wie der Verlust von Sparguthaben, Aktien, Rente oder dem Arbeitsplatz. ²² Nicht von der Norm erfasst ist daher ebenfalls der Abschluss von Versicherungen²³, da diese nicht der persönlichen Sicherheit, sondern nur dem Schutz des Vermögens dienen.

Beispiel

14. Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen.

Eine Ähnlichkeit setzt eine teilweise Übereinstimmung in Gestaltung und Funktion der Ware oder Dienstleistung voraus, ohne dass eine Substituierbarkeit erforderlich ist. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit sind nicht nur die Waren oder Dienstleistungen isoliert zu betrachten, sondern auch die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die konkrete Ausgestaltung der Werbung (vgl. oben unter 2.2 die dort genannten Beispiele zu Wettbewerbsverhältnissen). Der Tatbestand ist hier nur erfüllt, wenn eine Täuschung über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung beabsichtigt ist; ein tatsächlicher Eintritt der Täuschung ist hingegen nicht erforderlich.²⁴

Beispiel

15. Die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, bei dem vom Verbraucher ein finanzieller Beitrag für die Möglichkeit verlangt wird, eine Vergütung allein oder zumindest hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System zu erlangen.

Erfasst werden Schneeball- und Pyramidensysteme als Systeme der Verkaufsförderung. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers gelten folgende Definitionen:

Schneeballsysteme sind solche Systeme, bei denen der Veranstalter zunächst mit einem von ihm unmittelbar geworbenen Erstkunden und dann mit den durch dessen Vermittlung geworbenen weiteren Kunden Verträge abschließt.

Pyramidensysteme sind Systeme, bei denen der unmittelbar vom Veranstalter geworbene Erstkunde selbst gleichlautende Verträge mit anderen Verbrauchern schließt.²⁵

Der Unterschied besteht also darin, dass in einem Fall der Initiator selbst (Schneeballsystem), im anderen Fall der jeweils angeworbene (Pyramidensystem) die neuen Verträge abschließt. In beiden Varianten existieren drei Voraussetzungen:

1. Eine Zusage des Unternehmers an den Verbraucher, wonach dieser eine Vergütung erlangen kann.

2. Er muss hierfür einen finanziellen Beitrag leisten und weitere Verbraucher in das System einführen.

3. Der Großteil der erzielten Einnahmen muss aus diesen finanziellen Beiträgen der Angeworbenen und nicht aus dem eigentlichen Unternehmen stammen.²⁶

Liegt ein derartiges System vor, erfasst Nr. 12 die (erstmalige) Einführung und damit den Aufbau, den Betrieb eines bereits laufenden Systems und sogar die Förderung, z.B. durch Anwerbung von weiteren Teilnehmern. Erfasst werden jedochstets nur Tathandlungen von Unternehmern, sodass den im System befindlichen Verbrauchern natürlich keine Konsequenzen drohen.²⁷

Solche Vertriebssysteme sind darüber hinaus zugleich strafbar, wie Kapitel 7.1.2. erläutert.

16. Die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen.

Die Irreführung liegt hier darin, dass dem Verbraucher glaubhaft gemacht werden soll, dass er die Waren aufgrund der Geschäftsaufgabe oder Geschäftsverlagerung zu besonders günstigen Konditionen bekommt. Entscheidend ist allein die unwahre Angabe.

Beispiel

17. Die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen.

Glücksspiel ist eine besondere Erscheinungsform des Gewinnspiels, bei der der Gewinn vom Zufall abhängt und die Aussicht auf einen Gewinn einen geldwerten Einsatz erfordert.

Dem Produkt muss eine Erhöhung der Gewinnchancen bei Glücksspielen zugeschrieben werden.

Beispiel

Weiterhin zulässig werden wohl Systeme bleiben, die lediglich die Gewinnquote bei gleichbleibender Gewinnchance erhöhen.

Beispiel

Ebenfalls sind Spielvarianten, die das Glücksspiel selbst vorsieht, nicht betroffen.

Beispiel

18. Die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen.

Es muss eine ausdrückliche Falschaussage des Unternehmers vorliegen. Es gelten hier besonders strenge Anforderungen an die Verständlichkeit und Eindeutigkeit der Werbung. Wohl eine lediglich nach § 5 I UWG zu bewertende Irreführung ist es, wenn die heilende Wirkung wissenschaftlich umstritten, aber nicht widerlegt ist.³⁰ Erforderlich ist die Angabe einer tatsächlichen Heilwirkung. Nicht erfasst sind daher Aussagen, wonach ein bestimmtes Mittel oder eine Therapie die Beschwerden lindern könnte oder die Heilung hierdurch möglich sei – lediglich das Inaussichtstellen eines Heilungserfolges ist erfasst.³¹

Beispiel

19. Eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen.

Hier wird eine Intransparenz der Preisbildung auf dem freien Markt ausgenutzt, um den Durchschnittsverbraucher in die Irre zu führen. Erfasst sind dabei nicht nur direkt preisbezogene Angaben, sondern auch sonstige marktrelevante Umstände. Eine Täuschung über die Produkteigenschaften selbst ist jedoch nicht erfasst, da es sich hierbei nicht mehr um Marktbedingungen handelt. Die Absicht zum Absatz zu weniger günstigen Bedingungen wird bei tatsächlich vorhandenen schlechteren Bedingungen des Angebots vermutet.³²

Beispiel

20. Das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden.

Erforderlich ist dabei eine nähere Beschreibung der Preise. Allgemein gehaltene Aussagen wie „super Preise“ sind daher nicht ausreichend.³³ Ein Gewinnspiel oder Preisausschreiben anzubieten, ohne die Absicht, tatsächlich einen Preis oder ein angemessenes Äquivalent zu vergeben, ist verboten. Ausreichend für ein Angebot ist die Werbung mit einem entsprechenden Ausschreiben oder sonstige Vorfeldmaßnahmen. Es muss nicht zu einer tatsächlichen Durchführung kommen.³⁴ Anderenfalls könnte die Vorschrift durch eine Nichtdurchführung des Ausschreibens umgangen werden.

Die Begriffe „Wettbewerb“ und „Preisausschreiben“ sind dadurch gekennzeichnet, dass der Preis entweder durch Zufall oder durch besondere Kenntnisse und Fertigkeiten des Teilnehmers zu gewinnen ist. ³⁵

21. Das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind.

Fallen Kosten an, die über denjenigen Kosten liegen, die ein Durchschnittsverbraucher als unvermeidbar einstuft, darf das Angebot nicht als kostenlos gekennzeichnet werden.

Beispiel

22. die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt.

Hier handelt es sich um die Vortäuschung einer bestehenden Zahlungspflicht, ohne dass eine Bestellung vorliegt. Es muss Werbematerial zusammen mit der Zahlungsaufforderung übermittelt werden. Der Verbraucher soll davor geschützt werden, irrig anzunehmen, dass bereits ein Vertragsverhältnis bestehe. Hierunter fällt nicht das Übersenden einer unberechtigten Rechnung ohne Werbematerial. Dies kann aber unter § 4 Nr.3 UWG fallen. Wird hingegen die nicht bestellte Ware direkt versandt und mit einer Zahlungsaufforderung versehen, greift Nr. 29 ein. Der Unterschied besteht darin, dass bei Nr. 21 eher das Vorhandensein einer Bestellung durch den Verbraucher im Vordergrund steht und bei Nr. 29 die Nötigung zur Bezahlung.

23. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig.

Hier sollen unwahre Angaben zur Verschleierung unternehmerischer Tätigkeit verhindert werden. Erfasst ist nicht nur die Täuschung über die Unternehmereigenschaft bei Vertragsschluss, z.B. um den Verbraucher zum Kauf zu bewegen. Vielmehr ist auch nachvertragliches Verhalten erfasst, da dies häufig z.B. auf Gewährleistungsrechte des Verkäufers Einfluss hat. Werden solche vom Verbraucher geltend gemacht und verteidigt der Unternehmer sich damit, diese seien aufgrund seiner Verbrauchereigenschaft nicht vorhanden, ist Nr. 22 ebenfalls erfüllt.³⁶

Beispiel

24. Die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein Kundendienst verfügbar.

Hier geht es vor allem um Irreführungen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr.

a) Der Wiederverkauf von Eintrittskarten für Veranstaltungen an Verbraucher, wenn der Unternehmer diese Eintrittskarten unter Verwendung solcher automatisierten Verfahren erworben hat, die dazu dienen, Beschränkungen zu umgehen in Bezug auf die Zahl der von einer Person zu erwerbenden Eintrittskarten oder in Bezug auf andere für den Verkauf der Eintrittskarten geltende Regeln.

Hintergrund dieser Regelung sind Verkaufsbeschränkungen beim Verkauf von Eintrittskarten durch den Erstverkäufer / Veranstalter. Diese werden verwendet, um möglichst vielen Personen den Kartenerwerb zu ermöglichen und den (kommerziellen) Weiterverkauf bei besonders beliebten Veranstaltungen zu beschränken. Diese Beschränkungen müssen sich nicht notwendig auf die Anzahl erwerbbarer Tickets beziehen, sondern kann z.B. etwa Personalisierungen erfassen. Entscheidend ist hingegen, dass diese Beschränkungen durch automatisierte Verfahren umgangen werden müssen – daher sind nur technische Beschränkungen erfasst.³⁷ Die Umgehung rein vertraglicher Beschränkungen (z.B. des schlichten Weiterverkaufsverbots) kann aber nach § 4 Nr. 4 UWG unlauter und damit unzulässig sein.³⁸

Sind die Eintrittskarten durch ein automatisiertes Verfahren erworben, ist jeder Wiederverkauf der Eintrittskarten von Nr. 24a erfasst.

Beispiel

b) Die Behauptung, dass Bewertungen einer Ware oder Dienstleistung von solchen Verbrauchern stammen, die diese Ware oder Dienstleistung tatsächlich erworben oder genutzt haben, ohne dass angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen zur Überprüfung ergriffen wurden, ob die Bewertungen tatsächlich von solchen Verbrauchern stammen.

Diese Regelung stellt auf die Vertrauenswürdigkeit von Kundenbewertungen für andere Verbraucher ab. Da die Vertrauenswürdigkeit generell geschützt wird, reicht der Nachweis einer nicht von einem tatsächlichen Kunden stammenden Bewertung allein nicht aus – entscheidend ist, ob der Unternehmer Maßnahmen zur Verifizierung der Bewertungen trifft oder nicht. Die Bewertungen müssen nicht vom Unternehmer selbst angegeben sein, es reicht die Wiedergabe von Vergleichsportalen oder Suchmaschinen.³⁹

Entscheidend für die Anwendung der Nr. 23b ist allein das Unterlassen angemessener und verhältnismäßiger Überprüfungsmaßnahmen, auf die Richtigkeit der Bewertungen kommt es nicht an. Solche Maßnahmen können z.B. das Erfordernis eines Kundenkontos zum Hinterlassen einer Bewertung sein oder die Möglichkeit zur Bewertung nur im Anschluss an eine Bestellung.⁴⁰ Da es sich um eine neue Vorschrift handelt, sind die Einzelheiten hier noch durch die Rechtsprechung zu klären.

Sofern die Bewertungen von einem fremden Portal übernommen werden und dies entsprechend gekennzeichnet wird, handelt es sich nicht um die Behauptung einer Bewertung durch tatsächliche Kunden. Daher dürfte auch dies zulässig sein.

c) Die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern sowie die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung.

Bewertungen und Empfehlungen anderer Verbraucher kommen als vermeintlich neutrale Meinungsäußerungen ein hoher Stellenwert bei der Entscheidung des Verbrauchers zum Vertragsabschluss zu. Bewertung meint dabei eine Beurteilung der Waren oder Dienstleistungen, während Empfehlung jede Form der Meinungsäußerung mit oder ohne Waren-/Dienstleistungsbezug gegenüber dem jeweiligen Unternehmer umfasst, z.B. schon durch „Likes“ in sozialen Netzwerken.⁴¹ Beides überschneidet sich folglich häufig und eine Abgrenzung ist nicht nötig.⁴²

Erfasst werden drei Tatbestände:

1. Die Übermittlung oder

2. die Beauftragung gefälschter und

3. die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen.

Gefälscht sind Bewertungen und Empfehlungen, wenn sie nicht tatsächlich vom angegebenen Verfasser stammen (oder generell nicht von einem Verbraucher) oder inhaltlich objektiv unwahr sind, weil der Nutzer das Produkt nicht gekauft oder verwendet hat. ⁴³

Übermittlung bezeichnet das Zugänglichmachen solcher Bewertungen/Empfehlungen, Beauftragung meint den Auftrag an Dritte zur Erstellung gefälschter Bewertungen/Empfehlungen. Dies kann sich direkt an Verbraucher oder an hierfür spezialisierte Dienstleister richten.

Eine Falsche Darstellung umfasst sowohl die inhaltlich unrichtige Wiedergabe von Bewertungen/Empfehlungen, als auch die unrichtige Wiedergabe echter Empfehlungen. Erfasst wird daher ebenfalls die fehlende oder verzögerte Wiedergabe allein der negativen Bewertungen/Empfehlungen. ⁴⁴

Das Merkmal „zu Zwecken der Verkaufsförderung“ bezieht sich zwar auf alle Tatbestände. Da aber ohnehin eine geschäftliche Handlung vorliegen muss (siehe oben 2.5), kommt diesem kaum eigenständige Bedeutung zu. Nr. 23c erfasst ebenfalls Dreiecksverhältnisse, in denen gefälschte negative Bewertungen über einen Mitbewerber übermittelt oder beauftragt werden.⁴⁵