Rechtliche Risiken beim Unternehmenskauf – Teil 41 – Der Prüfungsmaßstab des Bundeskartellamts, Vermutung des § 19 III GWB

4.5.6 Der Prüfungsmaßstab des Bundeskartellamts

Nach § 36 GWB prüft das Bundeskartellamt, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet wird oder ob eine marktbeherrschende Stellung verstärkt wird. Wird dieser Tatbestand erfüllt, so ist der Zusammenschluss zu untersagen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Unternehmen nachweisen können, dass durch den Zusammenschluss auch Versbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und die Nachteile der Marktbeherrschung dadurch ausgeglichen werden. Dafür tragen die Unternehmen die Beweislast. Das bedeutet, dass sie diesen Nachweis positiv führen müssen und dass am Ende der Prüfung durch die Behörden keine begründeten Zweifel mehr am Vortrag der beteiligten Unternehmen haben darf.

Bei der Prüfung selbst wird zunächst der relevante Markt bestimmt. Diese Bestimmung wird nach dem Austauschprinzip (oder Bedarfsmarktkonzept) getroffen. So ist etwa wohl Cola mit Fanta austauschbar, nicht aber Milch mit Schnaps. Fusionsrechtlich unproblematisch wäre es daher, wenn ein Milcherzeuger mit einem Spirituosen-Hersteller innerhalb eines Markts fusionieren würde. Wenn der relevante Markt bestimmt ist, wird ermittelt, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. Ob eine solche Stellung vorliegt, bestimmt sich nach der Legaldefinition in § 19 II GWB. Demnach liegt eine marktbeherrschende Stellung vor, wenn der Wettbewerber keinem oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt wird. Das ist etwa der Fall bei einem Monopol oder einem Oligopol. Ansonsten wird auf eine überragende Markstellung abgestellt. Dabei sind etwa die Finanzkraft und der Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten des relevanten Marktes zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung der Finanzkraft wird sich nicht nur an den Umsatzerlösen, sondern auch an den Messzahlen wie dem Cash Flow, Gewinnen über mehrere Jahre, Umsatzrenditen oder dem Eigenkapital im Verhältnis zur Bilanzsumme orientiert. Denn es kommt darauf an, in welchem Maße ein Unternehmen seine Finanzkraft in wettbewerbliche Aktionsparameter umsetzen kann. Ein Unternehmen mit großer Finanzkraft kann somit mehr Geld in Werbemaßnahmen investieren oder auch längere umsatzschwache Zeiträume überdauern.

4.5.7 Die Vermutung des § 19 III GWB

In § 19 III GWB wird eine gesetzliche Vermutung dahingehend aufgestellt, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Letzten Endes handelt es sich hier aber um eine Wertentscheidung, deren Ergebnis im Vorfeld nicht genau abgeschätzt werden kann. Bei einem möglichen Unternehmenskauf kann es daher zu einer Untersagung durch das Bundeskartellamt kommen. Das hat dann zur Folge, dass die hohen Prüfkosten und der Aufwand für die Vorbereitung für die Fusion den Unternehmen als nicht amortisierte Aufwendungen zur Last fallen. Daher sollte schon vor einem beabsichtigen Unternehmenskauf genau in die Prüfung eingetreten werden, ob eine Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts wegen marktbeherrschender Stellung ergehen könnte.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Der Unternehmenskauf – Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-18-2.

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