Gesellschaftsrecht in der Insolvenz – Teil 26 – Ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen

4.3.6 Ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen

Ein ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen von Einlagen ist fast ausschließlich nur im Rahmen des Cash-Poolings --> 5.2.2.1 möglich. Hierfür müssen zusätzlich die nachfolgend aufgeführten Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG gegeben sein, um die Tilgungswirkung der Einlageverpflichtung zu erreichen.

4.3.6.1 Voraussetzungen

Zuerst muss ein vollwertiger Rückgewähranspruch bestehen. Der Rückgewähranspruch selbst ergibt sich aus dem zugrundeliegenden (Darlehens-) Vertrag.
Die Vollwertigkeit ist unter bilanziellen Gesichtspunkten zu beurteilen. Die Forderung muss demnach voll aktivierungsfähig sein und bei der Tochtergesellschaft mit dem Nominalwert angesetzt werden. Diese Forderung muss nicht (z.B. in Form einer Sicherheitsübereignung) gesichert sein. Sie muss aber zum Zeitpunkt der Einlageleistung durch die Gesellschaft noch ihre Vollwertigkeit besitzen.

Weiterhin muss der Rückgewähranspruch entweder jederzeit fällig sein oder jederzeit durch die Gesellschaft ohne besonderen Kündigungsgrund fällig gestellt werden können.
Es kommt demnach darauf an, dass der Rückgewähranspruch allzeit realisierbar - also liquide ist. Dazu gehört auch, dass der Rückgewähranspruch frei von Einwendungen und Einreden ist.

Schließlich ist dem zuständigen Registergericht bei der Anmeldung das Hin- u. Herzahlen offenzulegen. In der Praxis sollte man sich darauf einstellen, dass das Registergericht routinemäßig den zugrunde liegenden Darlehensvertrag o.ä. und die Nachweise zur Vollwertigkeit des Rückgewähranspruches verlangen wird. Als Bonitätsnachweis kommt die positive Bewertung des Rückgewährschuldners (Muttergesellschaft) durch eine anerkannte Ratingagentur in Betracht.

4.3.6.2 Rechtsfolgen

Liegen die vorgenannten Voraussetzungen vor, ist der Gesellschafter von seiner Einlagepflicht befreit.

Hingegen bleibt dessen Einlageschuld bestehen, wenn auch nur eine der Voraussetzungen nicht erfüllt ist. Weiterhin wird das Registergericht ob der fehlenden Einlage dann die Eintragung zur Gründung der Gesellschaft verweigern.

Sollte sich nach der erfolgten Eintragung herausstellen, dass der Rückgewähranspruch nicht mehr vollwertig ist, hat die Geschäftsführung der einlageleistenden Gesellschaft umgehend die Rückzahlung des Darlehens zu fordern. Tut sie das z.B. mangels geeigneter Überwachungsinstrumente nicht rechtzeitig, kommt eine Haftung für die verspätete Durchsetzung in Betracht.

Letztlich bleibt festzuhalten, dass die durch den Gesetzgeber in § 19 Abs. 5 GmbHG geschaffene Möglichkeit des Cash-Poolings nicht nur mit erheblichem finanziellen Aufwand zu realisieren ist, sondern auch durch die sich ständig fortentwickelnde Rechtsprechung mit einer Reihe von Fallstricken gesät ist. Sofern also die Absicht besteht, solch ein Verfahren in einem Konzern zu implementieren, sollte nicht an falscher Stelle gespart und auf juristische Fachkompetenz verzichtet werden.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Gesellschaftsrecht in der Insolvenz“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschafts- sowie Insolvenzrecht und Thomas Dörner, wissenschaftlicher Mitarbeiter, 1. Auflage 2014, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht 2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-26-7

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