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„Wer bürgt, wird gewürgt“ - Existenzgründung und Bürgschaft

Stellen Sie sich folgendes Szenario vor: die Kreditverhandlungen für den Existenzgründungskredit sind erfreulich weit fortgeschritten, die Bank hält Ihr Businesskonzept nebst –plan für realistisch und Erfolg versprechend.

Dann bringt die Bank das Thema „Sicherheiten“ auf den Tisch. Ihnen geht es wie vielen Existenzgründern – Sachsicherheiten sind keine (oder jedenfalls zu wenig) vorhanden. Damit bleibt als Sicherheit nur eine Bürgschaft, entweder des Gesellschafters / Geschäftsführers der neu gegründeten bzw. noch zu gründenden Gesellschaft oder von außerhalb der Gesellschaft stehenden Personen, z.B. Ehegatten oder anderer Verwandten.

Die Bank wird die Übernahme einer Bürgschaft häufig als „reine Formalität“ bezeichnen, die lediglich „der guten Ordnung halber“ und „standardmäßig“ abgegeben werden müsse. Bei diesen Aussagen ist jedoch Vorsicht geboten, die Bürgschaft kann existenzgefährdend werden.

Folgen einer wirksamen Bürgschaftserklärung
Wird eine wirksame Bürgschaftserklärung abgegeben, steht der Bürge gemäß § 765 BGB dafür ein, dass der Hauptschuldner (z.B. die GmbH) die Verbindlichkeiten gegenüber dem Gläubiger (in der Regel die Bank) erfüllt. Mit anderen Worten: zahlt der Hauptschuldner nicht, wird der Bürge auf Zahlung in Anspruch genommen. Er haftet mit seinem gesamten Vermögen. Das kann so weit führen, dass zur Alterssicherung vorgesehenes Vermögen wie Lebensversicherungen oder Immobilien zwangsweise verwertet werden. Selbst Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegen in bestimmten Grenzen der Pfändung.

Das Gesetz sieht zwar in § 771 BGB vor, dass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Diese Bestimmung kann jedoch formularmäßig ausgeschlossen werden, so dass die Bank frei entscheiden kann, ob sie den Bürgen gleich in Anspruch nimmt oder abwartet, was der Hauptschuldner zahlt, aus einen Insolvenzverfahren für eine Quote erzielt wird oder welchen Betrag die Verwertung etwaiger anderer Sicherheiten bringt. Ist § 771 BGB ausgeschlossen, handelt es sich um eine sog. selbstschuldnerische Bürgschaft. Banken verwenden nahezu ausschließlich diese Form der Bürgschaft.

Abwehrmöglichkeiten
Natürlich ist bei jeder Inanspruchnahme eines Bürgen durch eine Bank zu prüfen, ob tatsächlich eine wirksame Bürgschaftserklärung abgegeben wurde.

a) Widerruf gemäß §§ 312, 355 BGB
Die §§ 312, 355 BGB ersetzen das alte „Haustürwiderrufsgesetz“, das vielen zumindest dem Namen nach bekannt sein dürfte. Grob vereinfacht gesagt regeln diese Vorschriften, dass einem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht, wenn er eine Willenserklärung an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer (nicht notwendig seiner !) Privatwohnung, auf bestimmten Veranstaltungen, in öffentlichen Verkehrsmitteln oder auf öffentlichen Verkehrflächen abgibt. Ist er über das Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden (diese Belehrung ist im Gesetz ausführlich geregelt und wird in der Praxis erstaunlich oft falsch gemacht), hat der Verbraucher für seinen Widerruf zwei Wochen Zeit. Ist die Belehrung nicht oder nicht richtig erfolgt, läuft grundsätzlich keine Frist.
Dies gilt auch für die Erklärung, eine Bürgschaft übernehmen zu wollen.

Der Bürge kann jedoch nur widerrufen, wenn er Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist, also das Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Hier liegt bei Existenzgründern das Problem, wenn sie z.B. als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, mit der sie ihre Existenz gegründet haben bzw. gründen wollen, die Bürgschaft für die Verbindlichkeiten der GmbH übernehmen. Grundsätzlich werden auch Existenzgründer vom Gesetz als „Unternehmer“ qualifiziert. Eine Ausnahme ist nur in § 507 BGB geregelt, der sich aber auf Darlehensvorschriften bezieht. Wer jedoch GmbH-Geschäftsanteile hält oder GmbH-Geschäftsführer (auch als Alleingesellschafter) ist und sich für ein Existenzgründungsdarlehen der GmbH verbürgt, wird in mehreren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes als Verbraucher angesehen.

Höchstrichterlich geklärt ist auch, dass der verbürgte Kredit kein Verbraucherkredit sein muss.

Hier sollte also bei einer späteren Inanspruchnahme im Einzelfall geprüft werden, ob die Bürgschaftserklärung (noch) widerrufen werden kann.

b) Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages
Der Bürge muss bei Abgabe der Bürgschaftserklärung genau wissen, auf welche Haftung er sich einstellen muss. In den Bürgschaftsurkunden ist daher ein Höchstbetrag anzugeben.

Weiterhin muss deutlich werden, welche Verbindlichkeiten durch die Bürgschaft abgesichert werden. Hier ist erforderlich, die abzusichernden Kredite genau zu bezeichnen und zwar durch Art des Kredites, Höhe des Kredites, der nicht notwendig mit der Höhe der Bürgschaft identisch ist, und Datum des Kreditvertrages. Gelegentlich wird auch das Konto, auf dem der Kredit verbucht ist, genannt. Diese Angaben können nur weggelassen werden, wenn der Bürge Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Hauptschuldnerin (z.B. der GmbH) ist. Denn dann kann er die Höhe und Anzahl der Kredite, für die er mit der Bürgschaft haftet, selbst beeinflussen.

Eine Sittenwidrigkeit kann sich auch dadurch ergeben, dass der Bürge zum Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung nicht einmal in der Lage ist, die laufenden Zinsen aus eigenen Mitteln aufzubringen. Außerdem muss der Bürge aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner handeln und darf kein die finanzielle Überforderung ausgleichendes eigenes Interesse an der Kreditgewährung haben.

Schließlich darf die Bank den Bürgen nicht durch Verharmlosung von Tragweite und Risiko einer Bürgschaft oder durch Überrumpelung zur Abgabe der Bürgschaftserklärung veranlassen.

Alternative zur Bürgschaftsabgabe
Die Abwehr der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft stellt nur die zweitbeste Lösung dar – besser ist es, gar keine persönliche Bürgschaft abzugeben. Verlangt die Bank eine Bürgschaft, sollte überlegt werden, ob nicht eine Bürgschaftsbank diesen Teil der Besicherung übernehmen kann. Bürgschaftsbanken oder –gemeinschaften gibt es in allen Bundesländern. Sie übernehmen Ausfallbürgschaften (Bankbürgschaften) für kurz-, mittel- und langfristige Kredite aller Art und für jeden wirtschaftlich vertretbaren Zweck, z. B. für Existenzgründungen, Investitionsfinanzierungen, Betriebsmittel (auch Kontokorrent-Kreditrahmen) und Avale bzw. Garantien (auch Kreditrahmen, z. B. für Durchführungs- und Gewährleistungsbürgschaften). Die Übernahme von Bürgschaften für Sanierungskredite ist allerdings nur unter besonderen Voraussetzungen möglich. Weitergehende Informationen finden Sie beim
Verband Deutscher Bürgschaftsbanken e.V. (http://www.vdb-info.de).

 

Dieser Beitrag ist entnommen aus der Zeitschrift "Mittelstand und Recht", Ausgabe II/2010


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Stand: März 2010


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Portrait Harald-Brennecke Harald Brennecke, Rechtsanwalt

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Fachanwalt für Insolvenzrecht.

Er berät, vertritt und begleitet Gesellschafter, Geschäftsführer und Unternehmen bei

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  • Gesellschaftsgründungen:
    z.B. Beratung zu Gesellschaftskonzepten, Gestaltung von Gesellschaftsverträgen, Geschäftsführerverträgen, Handelsregisteranmeldungen, Vorbereitung und Begleitung  bei Notarterminen 
  • Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern
  • Liquidation von Gesellschaften
  • Firmenkäufen
  • Due Diligence
  • Geschäftsführerverträgen
  • Sanierung, Insolvenzvermeidung und Insolvenzbegleitung:
    Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht berät und begleitet er Sanierungen und betreut Geschäftsführer und Gesellschafter bei Firmeninsolvenzen. Er unterstützt Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für sie bestehenden Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Wahrung der Unternehmenswerte. Er unterstützt bei der Suche nach Investoren und Wagniskapitalgebern (venture capital), begleitet Verhandlungen und erstellt Investorenverträge.


Rechtsanwalt Harald Brennecke hat im Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht veröffentlicht:

  • "Das Recht der GmbH", Verlag Mittelstand und Recht, 2015, ISBN 978-3-939384-33-5
  • "Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
  • "Der Unternehmenskauf -  Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-18-2
  • "Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8
  • "Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-26-7
  • "Die Limited in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-34-2
  • "Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-03-8
  • "Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6
  • "Gesellschafterinteressen in der Publikums-KG: Auskunftsrechte der Kommanditisten einer Publikums-KG gegen Treuhänder“, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-28-1
  • "Die Gesellschafterversammlung: Ein Leitfaden", Harald Brennecke und Dipl.-Jur. Marc Schieren, M. L. E., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-50-2
  • "Arztpraxis – Kauf und Übergang", Harald Brennecke und Michael Kaiser, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-54-0

Folgende Veröffentlichungen von Rechtsanwalt Brennecke sind in Vorbereitung:

  • Die Due Diligence – Rechtliche Prüfung beim Unternehmenskauf
  • Die Liquidation der Kapitalgesellschaft
  • Die Unternehmergesellschaft (UG)

Harald Brennecke ist Dozent für Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein.  
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

  • Gesellschaftsrecht für Steuerberater und Unternehmensberater – Grundlagen des Gesellschaftsrechts
  • Gesellschaftsvertragsgestaltung – Grundlagen und Risiken
  • Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – kleine Chance, großes Risiko
  • Welche Gesellschaftsform ist die Richtige? Vor- und Nachteile der Rechtsformen für Unternehmer
  • Geschäftsführerhaftung – Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften; das letzte große Abenteuer der westlichen Zivilisation
  • Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißt das eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
  • Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
  • Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
  • Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
  • Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters

Kontaktieren Sie Rechtsanwalt Harald Brennecke unter:
Mail: brennecke@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0721-20396-28

 

Portrait Monika-Dibbelt Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, Bremen

Rechtsanwältin Monika Dibbelt berät und vertritt Gesellschafter, Vertretungsorgane und Unternehmen in allen Fragen

  • der gesellschaftsrechtlichen Gründung,
  • Bestellung von Organen,
  • Prüfung und Beratung von Vertretungsberechtigungen
  • Gestaltung von Verträgen
  • Überprüfung von Verträgen (z.B. Geschäftsführer)
  • Interne Auseinandersetzungen bei Unternehmensbeteiligungen

Frau Dibbelt ist spezialisiert auf die Restrukturierung von Unternehmen. Sie unterstützt bei der Umwandlung in eine andere Rechtsform, Unternehmenszusammenschlüssen und Verschmelzungen. Sie berät Mandanten außerdem bei Vorteilen und möglichen Folgen der Betriebsaufspaltung. Diese ermöglicht durch die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten beispielsweise eine Haftungsbeschränkung im Fall einer Insolvenz. Die Betriebsaufspaltung kann jedoch auch zu steuerlichen Konsequenzen und Nachteilen bei Beendigung führen. Sie beantwortet diesbezüglich Fragen zu Chancen und Risiken sowohl aus gesellschafts- als auch steuerrechtlicher Sicht.

Zudem begleitet und berät sie bei der Liquidation und Auflösung von Gesellschaften sowie bei Krisen und der Vermeidung einer Insolvenz. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Kapitalaufbringung und -erhaltung, der Wahrnehmung von Sanierungspflichten und Umwandlungsmaßnahmen sowie Vorbeugen von Gesellschafter- und Organhaftung. Ferner unterstützt sie bei Maßnahmen im Rahmen des Insolvenzplans sowie bei inner- und außergerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern über die Sanierung.

Ein besonderes Interesse von Frau Dibbelt liegt in der Prüfung gesellschafts- und steuerrechtlicher Folgen bei Ausscheiden eines Gesellschafters. Sie berät bei Fragen zur Trennung von Geschäftsführern, bei Gesellschafterwechsel oder bei Aufnahme weiterer Gesellschafter. Darüber hinaus wird sie bei Fragen zur Unternehmensfortführung und Gestaltung von Nachfolgerregelungen beratend tätig.

Rechtsanwältin Monika Dibbelt hat im Gesellschaftsrecht veröffentlicht:

  • Bilanzierung, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-49-6
  • Steuerstrafrecht – Strafbarkeit der Organe in Unternehmen, Monika Dibbelt, Carola Ritterbach und Alexander Mayr, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-48-9Besteuerung Personengesellschaften, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-52-6
  • Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Humboldt Forum Recht – Die Juristische-Internetzeitschrift an der Humboldt-Universität zu Berlin, Seite 38 – 48, Ausgabe 5/2013
  • Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
  • „Neue Regelungen für die Vorstandsvergütung durch das VorstAG“, Mittelstand und Recht, 3/2009
  • Rechts- und Bewertungsfragen bei der Praxisübernahme, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe 3/2013
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 3, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe Heft zum Jahreswechsel 2012/2013
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 2, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite VII – XI, Ausgabe 7/2012
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 1, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite X – XV, Ausgabe 6/2012

Weitere Veröffentlichungen sind derzeit in Vorbereitung und Planung.

Monika Dibbelt ist Dozentin für Gesellschaftsrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie. Sie bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

  • Die Betriebsaufspaltung – gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte
  • Umstrukturierungen von Gesellschaften – Umwandlung in eine andere Rechtsform, Zusammenschlüsse und Verschmelzung
  • Unternehmensfortführungen und Gestaltung von Nachfolgerregelungen
  • Ausscheiden von Gesellschaftern – gesellschafts- und steuerrechtliche Folgen
  • Gesellschafterwechsel – die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen
  • Die Gesellschaft in der Krise – Erkennen, Handeln und Haftungen vorbeugen
  • Auflösung und Liquidation von Gesellschaften
  • Haftungsrisiken von Geschäftsführern und Gesellschaftern – Verstehen und Vermeiden

Kontaktieren Sie Rechtsanwältin Monika Dibbelt unter:
Mail: dibbelt@brennecke-rechtsanwaelte.de  
Telefon: 0421-22 41 987-0

 

Normen: §§ 765, 771 BGB
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