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Einführung in das Vergaberecht Teil VIII Rechtsschutz

Nach § 97 VII GWB haben die Bieter einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält und das dies auch nachgeprüft werden kann. Eine solche Überprüfung erfolgt durch das Nachprüfverfahren gemäß § 102 GWB.

Zuständig für die Durchführung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sind nach § 104 I GWB die Vergabekammern. Im Falle der Überprüfung einer Vergabe durch einen Auftraggeber sind die Vergabekammern auch ausschließlich zuständig, der allgemeine Zivilrechtsweg ist unzulässig.

Dabei ist jedoch zu beachten, das ein solches Nachprüfverfahren nur dann durchgeführt wird, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht wird ( § 100 GWB i.V.m. § 2 VgV).
Zum Rechtsschutz unterhalb dieses Schwellenwertes später mehr.

In Vergabesachen gilt der Untersuchungsgrundsatz, d.h. die Vergabekammer ermittelt von Amts wegen alle Verstöße die sich aufdrängen, unabhängig davon, welche Verstöße konkret gerügt wurden.

Zu beachten ist jedoch, dass die Vergabekammer nur auf Antrag tätig wird, d.h. ein Mitbieter muss einen solchen Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung stellen, zieht er diesen Antrag wieder zurück, so werden auch die Untersuchungen in dieser Sache wieder eingestellt.

Die Zustellung eines Nachprüfungsantrages hat Suspensiveffekt, d.h. ein Zuschlag darf nicht mehr erteilt werden bis zur Entscheidung der Vergabekammer (§ 115 I GWB). Erfolgt in dieser zeit dennoch ein Zuschlag, so ist dieser unwirksam. Das Zuschlagsverbot gilt auch nach Abschluss des Verfahrens fort, bis der Auftraggeber die von der Vergabekammer angeordneten Maßnahmen durchgeführt hat.

Es ist jedoch nicht jedem gestattet, eine solche Überprüfung eines Vergabeverfahrens anzustrengen, vielmehr muss eine Antragsbefugnis nach § 107 II GWB vorliegen.

Diese Antragsbefugnis hat drei Voraussetzungen:

- Interesse am Auftrag
- Möglichkeit der Verletzung von Vergabevorschriften
- Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens

Das Interesse am Auftrag ist in der Regel durch die Abgabe eines eigenen Angebotes ausreichend dokumentiert.

Unter Umständen können aber auch Nichtbieter eine Antragsberechtigung haben. Etwa dann, weil sie nur aufgrund der gerügten Leistungsbeschreibung von der Abgabe eines eigenen Angebotes abgesehen haben. Dabei muss aber nachvollziehbar dargelegt werden, dass eine Angebotsabgabe gerade aus diesem Grunde nicht erfolgte.

Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung muss auch nur als Möglichkeit dargelegt werden, d.h. es ist ausreichend, dass nach Vortrag des Antragsstellers eine Rechtsverletzung nicht ganz ausgeschlossen scheint. Es ist jedoch wichtig, dass der Antragssteller die Verletzung der Rechte rügt, die ihn gerade als Bieter schützen sollen. Die einfache Behauptung, es hätte Verstöße gegen Vergabevorschriften gegeben, ist nicht ausreichend.

Weiter muss der Antragssteller einen entstandenen oder drohenden Schaden darlegen und dieser Schaden muss auch gerade durch die begangene Rechtsverletzung eingetreten sein.
Ein solcher Schaden ist dann ausgeschlossen, wenn in jeder Hinsicht und von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass dem Antragssteller der Zuschlag erteilt werden könnte.

Die ist etwa dann gegeben, wenn er als Bieter sehr weit hinten in der Wertungsreihenfolge liegt und den Zuschlag an den ersten Bieter rügt, der zweite oder weitere Bieter keine Einwände vorbringen.

Gemäß § 107 III GWB muss ein Bieter sobald er einen Verstoß gegen Vergabevorschriften feststellt einen Antrag auf Überprüfung der Vergabe stellen. Stellt er diesen Antrag zu spät, so ist der Antrag bereits unzulässig. Im Vergabeverfahren feststellbare Fehler müssen damit bis zum Ende des Vergabeverfahrens bereits gerügt sein. Ist ein Fehler bereits in der Bekanntmachung erkennbar, so muss der Bieter den Fehler bis zum Ablauf der Vergabefrist rügen.

Ist ein Zuschlag bereits erteilt worden und damit einen Vertrag bereits geschlossen worden, so ist diese Entscheidung nicht mehr aufhebbar (§ 114 II GWB). Aus diesem Grunde gibt es eine Vorinformationspflicht nach § 13 VgV.

Lange Zeit war umstritten, ob ein Vertrag nichtig war, wenn bei dem Zuschlag gegen die Informationspflichten gegenüber den anderen Bietern nach § 13 VgV verstoßen worden war.
Der BGH hat nun entschieden (BGH 22.2.2005 KZR 36/03), dass entsprechend des Schutzzieles des § 13 IV VgV ein nach einem Vergabeverfahren geschlossener Vertrag nur dann nichtig ist, wenn ein unterlegener Bieter in seinen Informationspflichten verletzt ist und dies auch in einem Nachprüfverfahren aufträgt.

Eine generelle Nichtigkeit des Vertrages bei Verstoß gegen die Informationspflichten kann nicht abgeleitet werden. Die Nichtigkeitsklage soll für unterlegene Bieter einen effektiven Primärrechtsschutz gewährleisten, aber keinen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken absichern.

Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Vergabekammern

Eine Überprüfung der Entscheidungen der Vergabekammern ist gemäß § 116 GWB mittels einer sofortigen Beschwerde möglich. Diese sofortige Beschwerde ist binnen 2 Wochen beim Vergabesenat des jeweils zuständigen OLG einzureichen.

Das OLG kann die Entscheidung der Vergabekammer aufheben und entweder selbst entscheiden oder die Sache an die zuständige Vergabekammer zurückverweisen (§ 123 GWB).

Das OLG ist grundsätzlich die letzte Instanz in Vergabesachen. Nur in Ausnahmefällen (der Vergabesenat möchte anders entscheiden als andere OLG oder der BGH) wird die Sache dem BGH vorgelegt (§ 124 II GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Hat die Vergabekammer dem Antrag nicht stattgegeben, so kann trotzdem zunächst kein Zuschlag erfolgen. Dieser Aufschub ist allerdings

 

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zum vorhergehenden Teil des Buches

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