Gesellschaftsrecht in der Insolvenz – Teil 35 – Die wirtschaftliche Neugründung (Fortsetzung)

4.8.2 Wirtschaftliche Neugründung

Eine wirtschaftliche Neugründung liegt vor, wenn eine schon bestehende GmbH ihren Geschäftsbetrieb eingestellt oder nie ausgeführt hat und später einen völlig anderen Geschäfts-betrieb aufnimmt.
Regelmäßig ist die Übernahme der Geschäftsanteile von Mantel- und Vorratsgesellschaften durch die neuen Gesellschafter eine wirtschaftliche Neugründung.

Der BGH definiert in seiner Entscheidung vom 06.03.2012 die wirtschaftliche Neugründung wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine als wirtschaftliche Neugründung anzusehende Mantelverwendung vor, wenn eine GmbH eine „leere Hülse“ geworden ist, also kein aktives Unternehmen mehr betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann.“ 58

Damit aber eine wirtschaftliche Neugründung vorliegen kann, muss vorher entweder das Tatbestandsmerkmal der Unternehmenslosigkeit oder der mangelnden Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erfüllt sein.

4.8.2.1 Unternehmenslosigkeit
Eine Unternehmenslosigkeit liegt vor, wenn die GmbH/AG ihre Geschäftstätigkeit weitestgehend aufgegeben oder niemals aufgenommen hat59.

4.8.2.2 Mangelnde Geschäftstätigkeit der Gesellschaft
Die Rechtsprechung ist in Bezug auf Dauer und Intensität der unterbliebenen Geschäftstätigkeit unscharf. Eine mangelnde Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ist schon dann anzunehmen, wenn bereits nur wenige Wochen der Untätigkeit verstreichen, die über die üblichen An- und Vorlaufzeiten hinausgehen. Sind jedoch Planungen und Vorbereitungen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Gange, die über die üblichen steuerlichen und bilanziellen Verpflichtungen hinausgehen, liegt keine mangelnde Geschäftstätigkeit vor60. Vereinzelt wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass in absoluten Ausnahmefällen auch eine Karenzzeit von bis zu drei Jahren möglich sei61.

Folglich ist dringend zu empfehlen, innerhalb dieser Zeit nicht untätig zu bleiben.

4.8.3 Anwendung der Gründungsvorschriften
Bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Mantel- oder Vorratsgesellschaft sind, laut BGH, die Gründungsvorschriften des GmbHG, einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle, anzuwenden62.
Damit soll eine Umgehung der Gründungsvorschriften, insb. die Ausstattung der GmbH mit dem Stammkapital, durch die Verwendung von Mantel- oder Vorratsgesellschaften im Interesse der Gläubiger vermieden werden.

Ohne eine Anwendung der Gründungsvorschriften bei wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH würde sich die im folgenden Beispiel skizzierte Situation ergeben:

Beispiel:
Die A-GmbH hat keinerlei Aktivvermögen mehr in der Bilanz und ist schon seit Monaten nicht mehr geschäftstätig. Die Gesellschafter der A-GmbH verkaufen ihre Geschäftsanteile an neue Gesellschafter. Diese nehmen einen neuen Geschäftsbetrieb auf, ohne das fehlende Stammkapital auffüllen zu müssen.
Folglich fehlt das zum Schutz der Gläubiger zu erhaltende Stammkapital der GmbH.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Gesellschaftsrecht in der Insolvenz“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschafts- sowie Insolvenzrecht und Thomas Dörner, wissenschaftlicher Mitarbeiter, 1. Auflage 2014, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-26-7

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