Unzumutbare Belästigungen, § 7 UWG

Unmittelbarer Zweck des § 7 UWG ist der Schutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer privaten und beruflichen Sphäre. Dieser Schutz hat grundsätzlich Vorrang vor dem wirtschaftlichen Gewinnstreben des Unternehmers. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn man sich ohne oder gegen seinen Willen mit dem Anliegen des Unternehmers auseinandersetzen muss. Hinzu kann eine ungewollte Inanspruchnahme von Ressourcen der angesprochenen Marktteilnehmer kommen. Speziell werden Werbemethoden erfasst, die unabhängig von ihrem Inhalt bereits wegen ihrer Art und Weise als Belästigung empfunden werden.¹

Neben dem § 7 UWG kommt ein Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch meistens noch durch §§ 823, 1004 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Privatpersonen) oder wegen Eingriffs in den Gewerbebetrieb (Unternehmen) in Betracht. Dies betrifft vor allem Fälle des Abs. 2. Der Anspruch ist dann neben dem § 7 UWG zu prüfen, allerdings sind die Wertungen des § 7 UWG zu beachten.²

Beispiel für Inanspruchnahme von Ressourcen

Nicht Gegenstand des § 7 UWG ist hingegen der Schutz der Entscheidungsfreiheit. Daher kommt es nicht auf die Eignung zur Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung an.³

Der Grundtatbestand der unzumutbaren Belästigung

„Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.“

§ 7 I S. 1 UWG enthält den allgemeinen Grundsatz der Unzulässigkeit unzumutbarer Belästigungen. Diese Regelung stellt daher neben § 3 UWG (siehe unter 3.1.) einen selbstständigen Tatbestand einer Zuwiderhandlung dar. In § 7 I S. 2 UWG wird die erkennbar unerwünschte Werbung als ein besonderes Beispiel genannt.

Beispiel

Zu empfehlen ist zuerst eine Prüfung des § 7 II UWG (siehe 5.2.2.) und des Anhangs zu § 3 III UWG (siehe 3.2.), da diese stets unzulässige Handlungen beinhalten und in diesen Fällen dann eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entbehrlich ist.

Das Erfordernis der Unzumutbarkeit stellt eine eigene Bagatellschwelle dar. Es soll damit sichergestellt werden, dass nicht schon jede nur geringfügig belästigende Werbung unzulässig ist. Diese gilt jedoch im Bereich der Werbung mittels Fernkommunikationsmitteln ohne vorherige Einwilligung (vgl. Abs. 2 Nr. 1, 2) und damit in einem praktisch äußerst bedeutsamen Bereich nicht, da hier stets eine Unzumutbarkeit angenommen wird.

Die Voraussetzungen des § 7 I S. 1 UWG sind:

1. eine geschäftliche Handlung

2. eine Belästigung

3. in unzumutbarer Weise

4. Marktteilnehmer

Im Einzelnen:

1. eine geschäftliche Handlung

Die Definition finden Sie unter 2.5.

2. eine Belästigung

Eine Belästigung besteht darin, dass das Anliegen den Empfängern gegen ihren erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt wird. Die Empfänger werden in ihrer Handlungsfreiheit beeinträchtigt, da sie sich damit befassen müssen. Ihnen soll der Geschäftsabschluss aufgedrängt werden. Dass ein solcher tatsächlich aufgedrängt wird, ist unerheblich. Ausreichend ist bereits die aufgedrängte Erlangung der Aufmerksamkeit des Empfängers.

Nicht unter den Begriff der Belästigung fällt der mögliche belästigende Inhalt einer Werbung.⁴

Beispiel für bloße Inhaltliche Belästigung

3. in unzumutbarer Weise

Im Interesse des Wettbewerbs ist jedem eine gewisse Belästigung und Beeinflussung zuzumuten, da das in der Natur der Werbung liegt. Das Lauterkeitsrecht soll nur die unzumutbare Belästigung verhindern. Dies ist der Fall, wenn die Werbung von einem großen Teil der Verkehrskreise als unerträglich empfunden wird. Es kommt darauf an, welches Maß an Belästigung und Beeinflussung dem jeweiligen Adressaten im Einzelfall zuzumuten ist. Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit sind im Interesse eines effektiven Schutzes der Marktteilnehmer vor Belästigung keine allzu hohen Maßstäbe zu setzen. Maßgebend ist die Sensibilität eines durchschnittlich empfindlichen Marktteilnehmers.⁵

Bei der Bewertung im Einzelfall der Unzumutbarkeit werden folgende Faktoren genauer betrachtet:

a) Die Intensität des Eingriffs.

Beispiel

b) Inwieweit die Belästigung notwendigerweise mit der Werbemaßnahme verbunden ist.

Beispiel

c) Die Gefahr der Nachahmung der Belästigung

Beispiel

4. Marktteilnehmer

Die erkennbar unerwünschte Werbung

Die Regelung in § 7 I S. 2 UWG bezieht sich nur auf die Individualwerbung und auf die Art und Weise, wie die Werbung dem Empfänger nahegebracht wird (siehe dazu auch unter 5.2.1. bei Belästigung).

Individualwerbung ist gezielt gegenüber einer Person vorgenommene Werbung. Ebenfalls erfasst ist die Briefkastenwerbung, da diese nur den jeweiligen Empfänger individuell „anspricht“. ⁶

Für den Werbenden muss erkennbar sein, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht. Dies kann auch schon auf Grund der äußeren Umstände erkennbar sein.

Ist für den Werbenden zu erkennen, dass der Adressat die Werbung nicht wünscht, ist eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Das sind die so genannten „opt-out Fälle“.

Bei den opt-out Fällen muss der Betroffene aktiv tätig werden, um Werbung zu unterbinden. Im Gegensatz zu den opt-in Fällen, bei denen er aktiv tätig werden muss, um Werbung zu erhalten.

Beispiel

Fallgruppen der unzumutbaren Belästigung

Anschließend ist ein nicht abgeschlossener Beispielskatalog aufgeführt, er beinhaltet von der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppen. Diese sind:

5.2.1.2.1. Haustürwerbung

5.2.1.2.2. Ansprechen in der Öffentlichkeit

5.2.1.2.3. Versenden von unbestellten Waren und Dienstleistungen

5.2.1.2.4. Werbung in Schulen und in Behörden

5.2.1.2.5. Werbung im Internet

5.2.1.2.6. Werbung auf DVD

5.2.1.2.7. Telefonanschluss-Slamming

Haustürwerbung

Haustürwerbung ist das Aufsuchen potenzieller Kunden in ihren privaten oder betrieblichen Räumlichkeiten mit dem Ziel der Absatzsteigerung.

Der unerbetene Hausbesuch zu Werbezwecken stellt eine unzumutbare Belästigung dar, wenn der Werbende ein erkennbares Verbot des Wohnungsinhabers missachtet.

Beispiel

Dies gilt genauso für erkennbare Besuchsverbote oder Besuchsbeschränkungen, die ein Unternehmer ausgesprochen hat.

Beispiel

Unabhängig davon können besondere Umstände hinzukommen, die die Unzulässigkeit eines Hausbesuchs im Sinne von § 7 UWG verwirklichen. Dies sind insbesondere die unter Kapitel 4. zur Unlauterkeit geschäftlicher Handlungen aufgeführten Umstände.

Beispiel

Ansprechen in der Öffentlichkeit

Das gezielte und individuelle Ansprechen von Passanten an allgemein zugänglichen Orten ohne ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis des Angesprochenen kann als unzumutbare Belästigung angesehen werden.

Beispiele für allgemein zugängliche Orte

Es ist nicht relevant in wessen Eigentum sich das Gelände befindet und ob der Eigentümer das Handeln des Werbers genehmigt hat oder duldet.

Eine unzumutbare Belästigung ist anzunehmen, wenn der Werber sich nicht zu erkennen gibt. Wenn er sich zu erkennen gibt, greift die Norm nur, wenn er nachhaltig auf den Angesprochenen einwirkt oder einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Angesprochenen missachtet.¹⁰

Beispiele für nachhaltiges Einwirken

Versenden von unbestellten Waren und Dienstleistungen

Unbestellt bedeutet, dass der Unternehmer eigenmächtig eine Ware liefert oder eine Dienstleistung erbringt, ohne dass ihm der Empfänger dazu einen Anlass gegeben hat.¹²

Dabei ist entscheidend, ob eine Aufforderung zur Zahlung, Rücksendung oder Verwahrung beigefügt wurde.

1. Unbestellte Lieferung oder Leistung ohne Aufforderung zur Zahlung, Rücksendung oder Verwahrung.

Ob dies eine unzumutbare Belästigung darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Die Lieferung ist von einem Werbegeschenk abzugrenzen, dessen Übersendung normalerweise zulässig ist. Stellt der Lieferer den Empfänger von einer Zahlungs-, Rücksende- oder Verwahrungspflicht frei und baut sonst keinen moralischen Druck auf, ist das Verhalten zulässig.

Beispiel

Geht der durchschnittliche Empfänger einer unbestellten Dienstleistung davon aus, dass der Erbringer eine freiwillige Zahlung erwartet, so liegt normalerweise eine unzumutbare Belästigung vor. Etwas anderes kann bei ersichtlich geringwertigen Waren gelten.¹³

2. Unbestellte Lieferung oder Leistung mit Aufforderung zur Zahlung, Rücksendung oder Verwahrung.

Hier ist von einer unzumutbaren Belästigung auszugehen. Dies gilt besonders bei Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit Reparaturaufträgen erbracht und abgerechnet werden, ohne dass ein entsprechender Auftrag erteilt wurde. Soweit die Handlung gegenüber Verbrauchern vorgenommen wird, ist ohnehin bereits Nr. 29 des Anhangs zu § 3 III UWG (siehe oben, 3.2.2.) einschlägig und die Handlung daher bereits wegen Unlauterkeit unzulässig.

Beispiel

Werbung in Schulen und in Behörden

Die Entscheidung der Schulverwaltung, Werbung zuzulassen, kann nicht mittels des Lauterkeitsrechts unterlaufen werden, solange die Verwaltung nicht unangemessen unsachlich beeinflusst wurde. Entsprechende Grundsätze gelten für die Werbung bei Behörden. In beiden Fällen ist daher auf die jeweilige Verwaltungsentscheidung abzustellen.¹⁴

Werbung im Internet

Eine unzumutbare Belästigung ist gegeben, wenn es dem Internet-Nutzer durch die Werbung erschwert wird die ursprünglich aufgerufene Seite zu verlassen.¹⁵

Beispiel

Werbung auf DVD

Die Trailer-Werbung auf DVDs kann bei entsprechender Länge eine unzumutbare Belästigung darstellen, wenn sich der Käufer dieser Werbung nicht durch weiterschalten entziehen kann.¹⁶

Telefonanschluss-Slamming

Als Slamming bezeichnet man die Umstellung eines Telefonanschlusses o.ä. auf einen neuen Betreiber ohne Wissen und Einverständnis des Kunden.

Slamming ist schon nach § 5 UWG (siehe 5.2.) irreführend und belästigt zugleich unzumutbar.¹⁷

Stets unzumutbare Belästigungen

Bei § 7 II UWG wird stets eine unzumutbare Belästigung und die damit verbundene Unzulässigkeit der Werbung angenommen. Da in diesen Fällen stets eine unzumutbare Belästigung angenommen wird, ist auch keine Überschreitung einer Bagatellklausel erforderlich, ähnlich wie bei der „Schwarzen Liste“.

Die stets unzumutbaren Belästigungen teilen sich in drei Tatbestände auf:

5.2.2.1. Telefonwerbung

5.2.2.2. Werbung mit automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post

5.2.2.3. Anonyme Werbung

Im Einzelnen:

Telefonwerbung

„Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

• bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessenvorherige ausdrückliche Einwilligung oder
• gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung“ (§7 II Nr. 1 UWG).

Der Begriff der „vorherigen ausdrücklichen Einwilligung“ grenzt von der nur mutmaßlichen (oder konkludenten) Einwilligung ab. Erforderlich ist also eine freiwillige und unmissverständliche Erklärung der Einwilligung.¹⁸

Zum Begriff der Werbung siehe unter 5.1. Ein Telefonanruf zur Werbung liegt vor, wenn mit dem Angerufenen ein Geschäft abgeschlossen werden soll, ein bestehendes Vertragsverhältnis erweitert oder verlängert werden soll oder auch nur ein künftiger Werbetermin angekündigt oder vereinbart werden soll. Jede nur mittelbare Absatzförderung wird erfasst.¹⁹

Es wird unterschieden zwischen zwei Fällen:

5.2.2.1.1. Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern

5.2.2.1.2. Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden und Selbständigen

Im Einzelnen:

Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern

Nach § 7 II Nr. 1 UWG ist eine unzumutbare Belästigung von Verbrauchern bei Werbung mit einem Telefonanruf stets anzunehmen.

Es ist für den Angerufenen im Vorfeld nicht immer möglich zu erkennen um welche Art von Anruf es sich handelt. Somit wird eine Belästigung schon dadurch angenommen, dass der Verbraucher Zeit aufwenden muss, um sich mit dem Anrufer auseinander zu setzen.²⁰ Die ausdrückliche Einwilligung zu einem Werbeanruf muss deshalb bereits vor dem Anruf bestehen. Das nachträgliche Einverständnis oder das billigen des Anrufes ist nicht ausreichend.

Unzulässig ist ein Anruf zur Werbung, wenn er

• unaufgefordert
• ohne vorherige geschäftliche Beziehung zum Verbraucher
• in den privaten Bereich
• um Geschäftsabschlüsse anzubahnen oder vorzubereiten

stattfindet. Es müssen hier alle vier Voraussetzungen gemeinsam vorliegen.

Dies gilt auch, wenn der Anruf vorher angekündigt wurde,²¹ oder der Anruf der Vorhersage eines Vertreterbesuches gilt.²²

Beispiel

Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden und Selbständigen

Der Unterschied zu Anrufen gegenüber Verbrauchern ist, dass bei sonstigen Marktteilnehmern eine mutmaßliche Einwilligung ausreichend ist.

Eine mutmaßliche Einwilligung liegt vor, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein Einverständnis vermutet werden kann. Solche Umstände können sich aus einer bestehenden Geschäftsverbindung oder bei Branchenüblichkeit ergeben. Dabei muss der Angerufene nicht nur mit dem Inhalt der Werbung, sondern auch mit der Art, hier der Telefonanruf, mutmaßlich einverstanden sein.²³

Beispiele

Der Anrufer trägt das Risiko, dass eine mutmaßliche Einwilligung nicht vorliegt.

Einen besonderen Tatbestand unzulässiger Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden stellt das Abwerben von Mitarbeitern durch Telefonanrufe am Arbeitsplatz dar.

Anforderungen an eine Einwilligung

Nach § 7a UWG gelten für eine Einwilligung in Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern besondere Dokumentationspflichten: Die vorherige ausdrückliche Einwilligung muss zunächst dokumentiert werden (Abs.1) und diese Dokumentation muss 5 Jahre ab der Erteilung und jeder Verwendung aufbewahrt werden (Abs.2). Auf diese Weise soll einerseits der Nachweis über die Einwilligung erleichtert werden, da der Unternehmer hier darlegungs- und beweispflichtig ist. Andererseits droht bei Verstoß gegen die Dokumentationspflicht auch ein Bußgeld nach § 20 I Nr. 2 UWG, s. 7.2.2.²⁴

Werbung mit automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post

„Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt“ (§ 7 II Nr. 2 UWG).

Die vorherige ausdrückliche Einwilligung ist richtlinienkonform auszulegen, daraus folgt, dass mutmaßliche Einwilligungen nicht ausreichend sind.²⁵ Anderes soll nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für eine sog. konkludenteEinwilligung gelten, bei der aus dem Verhalten des Empfängers auf eine Einwilligung geschlossen werden kann.²⁶Da die Frage noch nicht höchstrichterlich entschieden ist, verbleibt bei nicht ausdrücklichen Einwilligungen ein Haftungsrisiko. Die Einwilligung muss auch für den konkreten Fall erteilt worden sein.²⁷ Keine Einwilligung ist, wenn der Adressat der Werbung nicht widersprochen hat. Elektronische Post ist jede über ein öffentliches Netz verschickte elektronische Nachricht.

Beispiel

Ausnahmen bei elektronischer Post

Es müssen die vier folgenden Voraussetzungen kumulativ vorliegen, um eine wirksame Ausnahme zu bilden (§ 7 III UWG):

„Eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post ist nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

Dies setzt voraus, dass der Werbende die Adresse vom Kunden selbst erhalten hat. Es muss zu einem Vertragsschluss gekommen sein, bloße Anfragen o.ä. reichen nicht aus.²⁸

Beispiel

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

Die Ähnlichkeit muss in Bezug auf die bereits gekauften Waren oder Dienstleistungen vorhanden sein. Abgestellt wird auf den Verwendungszweck.²⁹ Hier sollten allerdings recht strenge Maßstäbe angesetzt werden, da die Rechtsprechung die Ähnlichkeit häufig restriktiv auslegt.

Beispiele

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

Verbraucher und Unternehmer sind hier gleichermaßen geschützt, wenn sie als Kunde auftreten.

Der Widerspruch stellt eine geschäftsähnliche Handlung dar. Er kann mit jedem Kommunikationsmittel erklärt werden. Der Widerspruch muss dem Unternehmer zugehen, um wirksam zu werden.³¹

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“

Dem Kunden muss es ermöglicht werden, seinen Widerspruch zu übersenden. Deshalb muss der Unternehmer dem Kunden eine Kontaktadresse mitteilen. Der Hinweis auf den Widerspruch darf nicht an versteckter Stelle stehen und muss inhaltlich verständlich und hinreichend bestimmt sein.³²

Anonyme Werbung

„Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“ (§ 7 II Nr. 3 UWG).

Die Regelung ist unabhängig davon anwendbar, ob eine Einwilligung vorliegt oder nicht. Unter den Begriff der Nachrichten fallen nach unionsrechtlicher Auslegung jedenfalls E-Mail und SMS-Nachrichten.³³ Teilweise wird auch eine Erfassung sämtlicher sonstiger elektronischer Kommunikation befürwortet.³⁴

Ein Verschleiern liegt vor, wenn zwar ein Name angegeben wird, dahinter aber keine oder eine andere Person als der Werbende steht.

Ein Verheimlichen liegt vor, wenn überhaupt kein Name angegeben wird oder nur eine Adressangabe, aus der die Identität des Werbenden nicht hervorgeht.

Beispiel

Bei der gültigen Adresse kann es sich um eine Postadresse, eine Telefonnummer, eine Faxnummer oder eine E-Mail-Adresse handeln bei denen keine Mehrkosten als die Basiskosten entstehen.³⁵

Beispiel