Vergleichende Werbung, § 6 UWG

Allgemeines

Grundsätzlich trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, dass eine vergleichende Werbung vorliegt und die Voraussetzungen ihrer Unzulässigkeit erfüllt sind. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn es sich um Tatsachen handelt, die er nur unter größten Schwierigkeiten oder gar nicht darlegen oder beweisen kann, während es dem Beklagten zumutbar ist, die erforderliche Aufklärung zu geben. In diesem Fall der sog. sekundären Darlegungslastreicht daher die schlichte Behauptung eines Verstoßes und der Verteidigende muss gegenteilige Angaben darlegen.¹

In § 6 I UWG wird die vergleichende Werbung definiert als „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“

Es fallen unter den Begriff der vergleichenden Werbung alle Vergleichsformen, die Mitbewerber erkennbar (identifizierbar) machen.²

Beispiel

Voraussetzung für die Beurteilung vergleichender Werbung nach § 6 II UWG ist, dass überhaupt ein Vergleich vorgenommen wird. Es müssen vom Werbenden mindestens zwei Unternehmen oder deren Angebote gegenübergestellt werden. Entscheidend ist, ob der angesprochene Personenkreis darin einen Vergleich erkennt. Es muss ein erkennbarer Bezug zwischen mindestens zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen hergestellt werden. Dieser Bezug oder Vergleich der Angebote des Werbenden und des anderen Anbieters muss sich aus der Werbung selbst ergeben. Nur die Erkennbarkeit eines Mitbewerbers reicht nicht aus.³

Beispiele

Fehlt es an einer geschäftlichen Handlung findet § 6 UWG keine Anwendung.

Beispiel

Eine Werbung im Sinne des § 6 UWG ist nach richtlinienkonformer Auslegung:

„Jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.“

Der Begriff der Äußerung ist weit zu verstehen. Es ist daher unerheblich, wie sie erfolgt.⁷

Es muss ein funktioneller Zusammenhang mit einer eigenen oder einer fremden unternehmerischen Tätigkeit bestehen.⁸

Eine unternehmerische Tätigkeit setzt eine selbstständige wirtschaftliche auf Erzielung eines Entgelts gerichtete Tätigkeit voraus. Nicht ausreichend ist daher eine bloß einmalige entgeltliche oder eine unentgeltliche Tätigkeit.

Der Zweck der Äußerung ist auch weit auszulegen. Maßgeblich ist der Eindruck, den ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Empfänger durch die Äußerung gewinnt. Nötig ist ein Zweck der Absatzförderung im weiteren Sinne.⁹

Erkennbarkeit ist gegeben, wenn sich eine Bezugnahme auf den Mitbewerber, seine Waren oder seine Dienstleistungen aufdrängt.¹⁰ Je größer der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber ist, desto weniger werden die angesprochenen Verkehrskreise eine allgemein gehaltene Werbung auf einzelne Mitbewerber beziehen.¹¹

Beispiel

Ein Mitbewerber oder seine Produkte sind unmittelbar erkennbar, wenn sie im Vergleich eindeutig identifizierbar sind. Es genügt jedoch schon, wenn der Mitbewerber oder seine Produkte durch den Durchschnittsverbraucher mittelbar erkennbar sind.

Beispiel

Unlauterkeit der vergleichenden Werbung

§ 6 II UWG zählt Tatbestände auf, unter denen vergleichende Werbung unlauter ist, diese sind:

6.1.2.1. Falsche Bezugnahme

6.1.2.2. Fehlende Objektivität

6.1.2.3. Verwechslungsgefahr

6.1.2.4. Rufausnutzung

6.1.2.5. Herabsetzung und Verunglimpfung

6.1.2.6. Imitation oder Nachahmung

Falsche Bezugnahme

Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, „wenn der Vergleich sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht“ (§ 6 II Nr. 1 UWG).

Voraussetzung ist zunächst ein Waren- oder Dienstleistungsvergleich. Er liegt vor, wenn Waren mit Dienstleistungen oder Warensortimente untereinander verglichen werden. Anerkannt ist es, wenn eine Kombination von Waren mit nur einer Ware verglichen wird oder wenn eine Kombination von Ware und Dienstleistung mit nur einer Ware verglichen wird.¹²

Beispiel

Welcher Bedarf gedeckt werden soll oder welcher Zweck bestimmt ist, ist aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen.

Die Begriffe des gleichen Bedarfs und derselben Zweckbestimmung dürfen nicht zu eng verstanden werden, da sonst der Anwendungsbereich der vergleichenden Werbung zu weit eingeschränkt würde. Es genügt, wenn die verglichenen Waren oder Dienstleistungen für den Durchschnittsverbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht kommen.

Austauschbarkeit liegt beispielsweise vor:

• bei einem Vergleich von Leitungswasser und Mineralwasser¹³
  
• bei einem Vergleich zwischen Müsli- und Schokoladenriegeln¹⁴

Vergleiche zwischen Unternehmen und Personen sollen trotz engem Wortlaut ebenfalls zulässig sein.

Beispiel

Fehlende Objektivität

Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, „wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist“ (§ 6 II Nr. 2 UWG).

Der Werbende darf durch die vergleichende Werbung nicht mit unwesentlichen Eigenschaften werben.

Eine Eigenschaft ist ein Merkmal, das eine Ware oder Dienstleistung unterscheidbar macht. Die Werbung muss einen Bezug zur Ware oder Dienstleistung aufweisen und die angesprochenen Verkehrskreise müssen aus der Angabe eine Information entnehmen können, die für ihre Kaufentscheidung von Bedeutung sein könnte.¹⁵

Beispiele für mögliche Eigenschaften

Der Vergleich darf sich auch auf den Preis von Waren oder Dienstleistungen be­­ziehen. Zum Preis gehören auch Bestandteile wie Rabatte und Skonti. Es darf auch ein Preisniveau ganzer Sortimente von Unternehmen verglichen werden.

Beispiel

Der Vergleich muss objektiv sein. Dies soll Wert- und Geschmacksurteile ausschließen und nur Tatsachenbehauptungen als Grundlage des Vergleichs zulassen. Der Vergleich selbst enthält immer eine Wertaussage, muss jedoch von den Tatsachenbehauptungen getragen sein.¹⁶

Beispiele

Irreführend ist es auch,

• wenn der falsche Eindruck vermittelt wird, dass alle wesentlichen Eigenschaften in den Vergleich miteinbezogen wurden.
• wenn der Preis eines Mitbewerbers falsch wiedergegeben wird

Beispiel

Folgende vier Voraussetzungen müssen für die zu vergleichende Eigenschaft gemeinsam erfüllt sein:¹⁷ Die Eigenschaft muss wesentlich (1.), relevant (2.), nachprüfbar (3.) und typisch (4.) sein.

Wesentlich ist eine Eigenschaft, wenn ihre Bedeutung für den Durchschnittsverbraucher nicht vollkommen unerheblich ist.¹⁸

Beispiel

Eine Eigenschaft ist relevant, wenn sie die Kaufentscheidung eines Durchschnittsverbrauchers beeinflussen kann. Die Relevanz ist im Grunde der Wesentlichkeit sehr ähnlich, es wird sehr wenige praktische Fälle geben, bei denen man das eine bejaht und das andere verneint.

Beispiel

Da man nur Tatsachenbehauptungen nachprüfen kann, ist die Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil hier ausschlaggebend. Die Behauptungen müssen mit den Mitteln des Beweises zugänglich sein.

Beispiel

Die Eigenschaft ist typisch, wenn sie das Produkt so stark prägt, dass sie repräsentativ für das ganze Produkt steht oder stehen könnte.

Beispiel

Verwechslungsgefahr

Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, „wenn der Vergleich im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt“ (§ 6 II Nr. 3 UWG).

Eine Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Vergleiches denken könnten, dass das Beworbene aus demselben oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stamme.²⁰

Eine Verwechslung ist auch möglich, wenn der Durchschnittsverbraucher den Eindruck gewinnt, dass der Werbende in einer geschäftlichen Verbindung mit dem Mitbewerber steht.²¹

Der Begriff des Kennzeichens umfasst auch:

• geschäftliche Bezeichnungen,
• geografische Herkunftsangaben,
• und markenrechtlich nicht geschützte Kennzeichen.

Voraussetzung ist, dass der Durchschnittsverbraucher denkt, dass die damit gekennzeichneten Produkte von einem bestimmten, identischen oder zumindest wirtschaftlich verbundenem Unternehmen kämen.²²

Beispiel

Rufausnutzung

Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, „wenn der Vergleich den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt“ (§ 6 II Nr. 4 UWG).

Unter Ruf versteht man jede positive Wertvorstellung, die der Verkehrskreis mit einem Kennzeichen verbindet. Es wird keine Bekanntheit des Kennzeichens vorausgesetzt, da bei einem unbekannten Zeichen eine Rufausnutzung oder Beeinträchtigung von vornherein nicht in Betracht kommt.²³

Eine Ausnutzung ist die Übertragung der Wertvorstellung von einem fremden Kennzeichen auf das eigene. Der angesprochene Verkehrskreis muss dieses Kennzeichen mit den positiven Wertvorstellungen des fremden verbinden oder wenigstens einen Zusammenhang sehen können. Dies ist jeweils von den Umständen des Einzelfalls, der Darstellung der vergleichenden Werbung und der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise abhängig.²⁴

Beispiel

Es müssen zusätzliche Umstände hinzukommen, die den Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung begründen, sonst ist der Vergleich hinzunehmen. Es kommt darauf an, ob der Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich gemacht wurde.

Beispiel

In richtlinienkonformer Auslegung ist unter einer unlauteren Beeinträchtigung die Herabsetzung oder Verunglimpfung (siehe dazu unter 4.3.1.) des Kennzeichens zu verstehen.²⁵

Herabsetzung und Verunglimpfung

Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, „wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft“ (§ 6 II Nr. 5 UWG).

Ob es sich um eine Herabsetzung oder Verunglimpfung handelt, beurteilt sich nach dem Eindruck des angesprochenen Verkehrskreises.

Zur Herabsetzung und Verunglimpfung siehe unter 4.3.1.

Die Aussagen sind in ihrem Gesamtzusammenhang zu sehen und dürfen nicht einzeln betrachtet werden. Es ist entscheidend, ob der Verbraucher die vergleichende Information für eine informierte Entscheidung benötigt.

Beispiel

Es ist im Einzelfall zu beachten, dass Humor und Ironie oft wesentliche Bestandteile einer vergleichenden Werbung sind.

Beispiel

Die Tätigkeiten, persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers müssen sich auf die Waren oder Dienstleistungen beziehen. Sonst ist der Vergleich bereits nach Nr. 1 unlauter.

Imitation oder Nachahmung

Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, „wenn der Vergleich eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt“ (§ 6 II Nr. 6 UWG).

Diese Norm deckt den Fall ab, falls der Werbende sein eigenes Produkt ausdrücklich als Imitation oder Nachahmung eines fremden Produkts bezeichnet.

Beispiel

Das Verbot bezieht sich nur auf die Waren oder Dienstleistungen, die unter einem geschützten Kennzeichen vertrieben werden. Dies beurteilt sich wiederum nach dem Markengesetz.³⁰