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Gesellschaftsrecht in der Insolvenz – Teil 34 – Die wirtschaftliche Neugründung

4.8.2 Wirtschaftliche Neugründung


Eine wirtschaftliche Neugründung liegt vor, wenn eine schon bestehende GmbH ihren Geschäftsbetrieb eingestellt oder nie ausgeführt hat und später einen völlig anderen Geschäfts-betrieb aufnimmt.
Regelmäßig ist die Übernahme der Geschäftsanteile von Mantel- und Vorratsgesellschaften durch die neuen Gesellschafter eine wirtschaftliche Neugründung.

Der BGH definiert in seiner Entscheidung vom 06.03.2012 die wirtschaftliche Neugründung wie folgt:

„Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine als wirtschaftliche Neugründung anzusehende Mantelverwendung vor, wenn eine GmbH eine „leere Hülse“ geworden ist, also kein aktives Unternehmen mehr betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann.“

Damit aber eine wirtschaftliche Neugründung vorliegen kann, muss vorher entweder das Tatbestandsmerkmal der Unternehmenslosigkeit oder der mangelnden Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erfüllt sein.

4.8.2.1 Unternehmenslosigkeit
Eine Unternehmenslosigkeit liegt vor, wenn die GmbH/AG ihre Geschäftstätigkeit weitestgehend aufgegeben oder niemals aufgenommen hat.

4.8.2.2 Mangelnde Geschäftstätigkeit der Gesellschaft
Die Rechtsprechung ist in Bezug auf Dauer und Intensität der unterbliebenen Geschäftstätigkeit unscharf. Eine mangelnde Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ist schon dann anzunehmen, wenn bereits nur wenige Wochen der Untätigkeit verstreichen, die über die üblichen An- und Vorlaufzeiten hinausgehen. Sind jedoch Planungen und Vorbereitungen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Gange, die über die üblichen steuerlichen und bilanziellen Verpflichtungen hinausgehen, liegt keine mangelnde Geschäftstätigkeit vor60. Vereinzelt wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass in absoluten Ausnahmefällen auch eine Karenzzeit von bis zu drei Jahren möglich sei.

Folglich ist dringend zu empfehlen, innerhalb dieser Zeit nicht untätig zu bleiben.

4.8.3 Anwendung der Gründungsvorschriften
Bei der wirtschaftlichen Neugründung einer Mantel- oder Vorratsgesellschaft sind, laut BGH, die Gründungsvorschriften des GmbHG, einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle, anzuwenden62.
Damit soll eine Umgehung der Gründungsvorschriften, insb. die Ausstattung der GmbH mit dem Stammkapital, durch die Verwendung von Mantel- oder Vorratsgesellschaften im Interesse der Gläubiger vermieden werden.

Ohne eine Anwendung der Gründungsvorschriften bei wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH würde sich die im folgenden Beispiel skizzierte Situation ergeben:

Beispiel:
Die A-GmbH hat keinerlei Aktivvermögen mehr in der Bilanz und ist schon seit Monaten nicht mehr geschäftstätig. Die Gesellschafter der A-GmbH verkaufen ihre Geschäftsanteile an neue Gesellschafter. Diese nehmen einen neuen Geschäftsbetrieb auf, ohne das fehlende Stammkapital auffüllen zu müssen.
Folglich fehlt das zum Schutz der Gläubiger zu erhaltende Stammkapital der GmbH.

4.8.3.1 Registergerichtliche Kontrolle
Die Geschäftsführer einer wirtschaftlich neu gegründeten Gesellschaft müssen die Verwendung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft beim zuständigen Registergericht offenlegen und versichern, dass das Stammkapital vorhanden ist.

Damit finden, wie bei der Gründung einer GmbH, die Anmeldungsvorschriften nach §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2 u. Abs. 3 GmbHG Anwendung.

Zuerst ist durch die Geschäftsführer offenzulegen, dass die Gesellschaft wirtschaftlich neu gegründet wurde. Bei der Vorratsgesellschaft ist anzugeben, dass diese nunmehr erstmalig ihre wirtschaftliche Tätigkeit aufnimmt. Bei der Mantelgesellschaft muss offengelegt werden, dass diese ihre Geschäftstätigkeit nunmehr wieder aufgenommen hat.

Die Geschäftsführer haben zeitgleich zur Offenlegung eine Versicherung abzugeben, dass die Stammeinlage bewirkt ist und sich diese in der freien Verfügung der Geschäftsführung befindet --> 4.1.

Die Anzeige ist nach §§ 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG, 12 Abs. 1 HGB elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen.

Nur in seltenen Fällen ist keine Änderung der Satzung notwendig. Dann genügt allein die Anmeldung, dass die bisherige Vorrats- bzw. Mantelgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen bzw. wieder aufgenommen hat.

Unterbleibt eine Anzeige, triff die Gesellschafter die Unterbilanzhaftung --> 4.8.3.3.1 und die Handelndenhaftung --> 4.8.3.3.2.
Daher sollte im günstigsten Fall die Registeranmeldung sofort nach der Übernahme der Geschäftsanteile erfolgen, ohne dass die Gesellschaft vorher geschäftlich aktiv wird.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Gesellschaftsrecht in der Insolvenz“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschafts- sowie Insolvenzrecht und Thomas Dörner, wissenschaftlicher Mitarbeiter, 1. Auflage 2014, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-26-7


 

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Stand: Dezember 2014


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Über die Autoren:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt

Portrait Harald-Brennecke

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Fachanwalt für Insolvenzrecht.

Er berät, vertritt und begleitet Gesellschafter, Geschäftsführer und Unternehmen bei

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    Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht berät und begleitet er Sanierungen und betreut Geschäftsführer und Gesellschafter bei Firmeninsolvenzen. Er unterstützt Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für sie bestehenden Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Wahrung der Unternehmenswerte. Er unterstützt bei der Suche nach Investoren und Wagniskapitalgebern (venture capital), begleitet Verhandlungen und erstellt Investorenverträge.


Rechtsanwalt Harald Brennecke hat im Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht veröffentlicht:

  • "Das Recht der GmbH", Verlag Mittelstand und Recht, 2015, ISBN 978-3-939384-33-5
  • "Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
  • "Der Unternehmenskauf -  Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-18-2
  • "Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8
  • "Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-26-7
  • "Die Limited in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-34-2
  • "Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-03-8
  • "Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6
  • "Gesellschafterinteressen in der Publikums-KG: Auskunftsrechte der Kommanditisten einer Publikums-KG gegen Treuhänder“, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-28-1
  • "Die Gesellschafterversammlung: Ein Leitfaden", Harald Brennecke und Dipl.-Jur. Marc Schieren, M. L. E., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-50-2
  • "Arztpraxis – Kauf und Übergang", Harald Brennecke und Michael Kaiser, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-54-0

Folgende Veröffentlichungen von Rechtsanwalt Brennecke sind in Vorbereitung:

  • Die Due Diligence – Rechtliche Prüfung beim Unternehmenskauf
  • Die Liquidation der Kapitalgesellschaft
  • Die Unternehmergesellschaft (UG)

Harald Brennecke ist Dozent für Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein.  
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

  • Gesellschaftsrecht für Steuerberater und Unternehmensberater – Grundlagen des Gesellschaftsrechts
  • Gesellschaftsvertragsgestaltung – Grundlagen und Risiken
  • Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – kleine Chance, großes Risiko
  • Welche Gesellschaftsform ist die Richtige? Vor- und Nachteile der Rechtsformen für Unternehmer
  • Geschäftsführerhaftung – Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften; das letzte große Abenteuer der westlichen Zivilisation
  • Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißt das eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
  • Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
  • Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
  • Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
  • Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters

Kontaktieren Sie Rechtsanwalt Harald Brennecke unter:
Mail: brennecke@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0721-20396-28

 

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