Der Insolvenzschuldner als Bürge

Überblick
Ist ein Bürge insolvent und wird über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, so ist § 43 InsO nicht immer anwendbar.  
Um zu klären, ob ein Gläubiger eine Forderung aus Bürgschaft gegen den Bürgen in dessen Insolvenz in voller Höhe anmelden kann, muss unterschieden werden

• ob der Bürge die Einrede der Vorausklage erheben kann (1)
• ob der Bürge sich selbstschuldnerisch verbürgt hat (2)
  oder
• ob der Bürge gar lediglich als Ausfallbürge haftet.      

1.         Nicht selbstschuldnerische Bürgschaft / Haftung als Ausfallbürge

Kann der insolvente Bürge die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) erheben oder ist er lediglich Ausfallbürge, dann haftet er nicht neben, sondern nach dem Hauptschuldner. Es gelten dann die Grundsätze zur Haftung im Stufenverhältnis.  
Bei einer Haftung im Stufenverhältnis hat sich der Gläubiger zuerst an den Hauptschuldner zu halten und kann erst danach, und lediglich in Höhe des Ausfalls, den Bürgen in Anspruch nehmen.  
Das bedeutet in der Insolvenz, dass die Forderung lediglich als aufschiebend bedingte Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden kann. Eine Quote aus der Insolvenzmasse erhält der Gläubiger somit nur für den Ausfallbetrag, nicht auf die gesamte Forderung aus der Bürgschaft. 

2.             Selbstschuldnerische Bürgschaft

Anderes gilt, wenn sich der insolvente Bürge selbstschuldnerisch verbürgt hat. 
Hier kann der Gläubiger seine Bürgschaftsforderung gegen den insolventen Bürgen in dessen Insolvenz anmelden.  
Dies gilt auch dann, wenn der Hauptschuldner beispielsweise die vereinbarten Kreditraten auf die bestehende Verbindlichkeit ordnungsgemäß an den Gläubiger abführt.  
Die Bürgschaft wird deshalb in diesem Falle nach § 41 InsO fällig gestellt. Denn der Gläubiger verliert die Sicherheit der Bürgschaft, da nach Erteilung der Restschuldbefreiung der insolvente Bürge auch von Forderungen befreit wird, die aus Bürgschaft stammen.     

2.1.            Ausgleichsansprüche des Bürgen

Werden aus der Insolvenzmasse oder in der Wohlverhaltensperiode auf die Quote des Gläubigers der angemeldeten Bürgschaftsforderungen Beträge gezahlt, so erwirbt der insolvente Bürge einen Ausgleichsanspruch gegenüber dem Hauptschuldner nach § 774 I S. 1 BGB.   Hier muss zwischen der Erlangung von Ausgleichsansprüchen während des Verfahrens und der Erlangung von Ausgleichsansprüchen in der Wohlverhaltensperiode unterschieden werden.    

2.1.1.            Ausgleichsanspruch des Bürgen während des Insolvenzverfahrens

Während des laufenden Insolvenzverfahrens fällt der Ausgleichsanspruch des insolventen Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner in die Insolvenzmasse.      

2.1.2.            Ausgleichsanspruch des Bürgen während der Wohlverhaltensperiode der Insolvenz

In der Wohlverhaltensperiode steht der Ausgleichsanspruch dem insolventen Bürgen zu, denn es handelt sich bei dem Ausgleichsanspruch nicht um ,,Einkommen`` im Sinne des § 287 II S. 1 InsO.

Wenn ein Bürge in die Insolvenz fällt, kann es für den Gläubiger in Einzelfällen dennoch Sinn machen, die volle Bürgschaftsforderung zur Insolvenztabelle anzumelden. In bestimmten Konstellationen können sich hier Vorteile für den Gläubiger ergeben

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