Das Recht der GmbH – Teil 07 – Gründungsphasen der GmbH: Vorgesellschaft, Entstehung der GmbH

3.1.2 Phase 2: Die Vorgesellschaft (Vor-GmbH)

Die Vorgesellschaft (Vor-GmbH oder GmbH i.G.) entsteht durch die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, also direkt im Anschluss an die Phase der Vorgründungsgesellschaft.

• Achtung! Die Vor-GmbH steht in keiner Beziehung zur Vorgründungsgesellschaft - es besteht keine Kontinuität. Das bedeutet: Sollten Verträge im Namen der Vorgründungsgesellschaft abgeschlossen worden sein, gehen diese nicht automatisch auf die Vor-GmbH über!

Beispiel 1
Die Vorgründungsgesellschaft schließt einen wirksamen Vertrag mit einer Firma ab, die die Geschäftsräume des Unternehmens jetzt und in Zukunft reinigen soll.

• Mit Entstehen der Vor-GmbH hätte diese keinen Anspruch mehr auf Durchführung der Dienstleistung, da der Vertrag nicht auf die Vor-GmbH übergeht. Hier sollte eine Vertragsübernahme vereinbart werden.

Die Vorgesellschaft ist eine eigene Gesellschaftsform: Sie ist weder ein vollwertige GmbH noch eine Personengesellschaft.
Für die Haftung bei der Vor-GmbH sieht das GmbHG eine „Handelnden-Haftung“ (§ 11 Abs. 2 GmbHG) vor. Handelnde sind dabei die Organe der GmbH, vor allem der Geschäftsführer. Die Organe können Geschäfte tätigen, die zur Gründung der GmbH notwendig sind.

Beispiel 2
Vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister kauft der Geschäftsführer der XY GmbH einen Geschäftswagen für die GmbH. Den Kaufvertrag schließt die Vor-GmbH ab.

• Zum Abschluss dieses Kaufvertrages war der Geschäftsführer bevollmächtigt. Solange die GmbH allerdings noch nicht ins Handelsregister eingetragen ist, haftet er persönlich auf Erfüllung des Kaufvertrages – also auf Kaufpreiszahlung. Die Haftung erlischt jedoch mit Entstehen der GmbH.

Die Haftung in der Phase der Vor-GmbH betrifft nur die Geschäftsführer der (Vor-) GmbH oder Person, die für die Vor-GmbH wie ein Geschäftsführer auftreten. Die Gründungsgesellschafter sind von der Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich nicht betroffen ebenso wie alle anderen nicht-organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft.
Vor Abschluss eines Geschäfts, das nicht zur Gründung notwendigen ist, bedarf es der Zustimmung der Gesellschafter. Liegt diese Zustimmung nicht vor, haftet der Handelnde unmittelbar und persönlich als vollmachtloser Vertreter.

Beispiel 3
Der Kauf eines Geschäftswagens ist nicht gründungsnotwendig. Der Geschäftsführer braucht für die Anschaffung des Kfz die Zustimmung der Gesellschafter.

• Liegt diese nicht vor und genehmigt die GmbH dieses Geschäft nicht nachträglich, haftet der Geschäftsführer für die Zahlung des Kaufpreises persönlich mit seinem gesamten Vermögen. Die Haftung endet nicht mit Entstehen der GmbH.

Die Vor-GmbH ist berechtigt, eine Firma, also einen Namen für das Unternehmen im Schriftverkehr, zu führen (§ 17 HGB). Es muss allerdings der Zusatz i.G. (in Gründung) hinzugefügt werden. Banken dürfen erst mit Vorlage der notariell beurkundeten Gründungsurkunde
ein Konto für die (zukünftige) GmbH eröffnen. Ein vor notarieller Beurkundung eröffnetes Konto, auf das vor der Beurkundung bereits das Stammkapital der zukünftigen GmbH eingezahlt wurde, stellt eine verdeckte Sacheinlage dar, da in diesem Fall keine Zahlung an die Vor-GmbH, sondern eine Zahlung an die Vorgründungsgesellschaft erfolgt. Selbst wenn das Konto in die GmbH eingebracht wird, stellt dies keine wirksame Stammkapitalzahlung an die GmbH dar.
In der Folge wäre die vom Geschäftsführung bei der Gründung abzugebende eidesstattliche Versicherung, dass das Stammkapital eingezahlt wurde, falsch und der Geschäftsführer hätte eine Straftat nach § 82 GmbHG begangen (Strafdrohung: bis zu 3 Jahre).

3.1.3 Phase 3: Die Entstehung der GmbH

Mit der Eintragung ins Handelsregister entsteht die GmbH. Das hat zur Folge, dass die Gesellschafter in der Folge von der persönlichen Haftung
ausgeschlossen sind.
Die GmbH ist Rechtsnachfolgerin der Vor-GmbH, das bedeutet, dass alle Forderungen und Verbindlichkeiten, die die Vor-GmbH begründet hat, automatisch auf die GmbH übergehen.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Das Recht der GmbH“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, und Pia Löffler, Rechtsanwältin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2015, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-33-5.

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