Das Recht der GmbH – Teil 06 – Gründungsphasen der GmbH: Vorgründungsgesellschaft

3. Die Gründung

Nachdem die Entscheidung zugunsten der GmbH gefallen ist, geht es an die Gründung. Doch was muss getan werden und was ist der erste Schritt? Nach der sorgfältigen Auswahl der Mitgesellschafter ist der erste Schritt bei der Gründung einer GmbH der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags, danach erfolgt die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister.

• Achtung! Eine GmbH entsteht erst durch die Eintragung ins Handelsregister. Man spricht hier von einer konstitutiven (rechtsbegründenden) Wirkung der Registereintragung – die Eintragung ist also unverzichtbar.

3.1 Die Gründungsphasen

In der Realität finden schon vor der formellen Errichtung der GmbH Aktivitäten der Gesellschaft statt, zumal die Gründung nicht „von heute auf morgen“ von statten geht.
Es stellt sich von daher die Frage, welche Rechtsform eine GmbH vor der tatsächlichen Gründung hat.
Bis zur Eintragung und damit zu ihrem tatsächlichen Entstehen, durchläuft die Gesellschaft drei Phasen:

3.1.1 Phase 1: Die Vorgründungsgesellschaft

Die Vorgründungsgesellschaft entsteht mit dem Entschluss, eine GmbH zu gründen. In der Regel ist die Vorgründungsgesellschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).
Voraussetzung für die Entstehung der GbR als Vorgründungsgesellschaft ist, dass sich mindestens zwei Personen entschließen, eine GmbH gründen zu wollen und sich darüber verbindlich einigen. Die Einigung kann mündlich oder schriftlich erfolgen.
Achtung! Nur bei der Gründung einer Ein-Mann GmbH kann mangels eines weiteren Gesellschafters keine Vorgrünungsgesellschaft entstehen - der Gründer ist in dieser Phase Einzelunternehmer.
In der Phase der Vorgründungsgesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung noch nicht erstellt und notariell beurkundet. Die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft haften als Gesellschafter einer Personengesellschaft unbeschränkt und persönlich. In dieser Phase der Gründung genießen die Gesellschafter also noch nicht die Vorteile der Haftungsbeschränkung der GmbH.

Beispiel 1
Herbert und Bernd, die zuvor noch nicht kaufmännisch aktiv waren, beschließen eine GmbH zu gründen. Weil sich eine günstige Gelegenheit ergibt, mieten sie Geschäftsräume von privat und warten nicht die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages ab.

• Für die Mietkosten müssen sie nun im Zweifel jeweils vollumfänglich und persönlich aufkommen.
• Achtung! Werden bereits Handelsgeschäfte mit Dritten getätigt, entsteht keine GbR, sondern unmittelbar eine OHG (offene Handelsgesellschaft).

Beispiel 2
Im vorherigen Beispiel war Bernd bereits als Kaufmann aktiv und will nun mit Herbert zusammen sein Geschäft erweitern und umfirmieren. Vor der Gründung der GmbH mieten sie die künftigen Geschäftsräume von der XY Immo GmbH an.

• Hier ist der Abschluss des Mietvertrages ein Handelsgeschäft – die Vorgründungsgesellschaft ist nicht mehr GbR sondern OHG. Im Gegensatz zur Vorgesellschaft kann die Vorgründungsgesellschaft die Haftung nicht auf die GmbH beschränken.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Das Recht der GmbH“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, und Pia Löffler, Rechtsanwältin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2015, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-33-5.

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