Bankzulassungsrecht – Teil 02 – Allgemeines zum Bankzulassungsrecht
2 Allgemeines zum Bankzulassungsrecht
Jeder, der gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen anbieten möchte, benötigt eine schriftliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, kurz BaFin genannt (§ 32 Absatz 1 KWG). Die Rechtsgrundlage für das Bankzulassungsrecht ist das Kreditwesengesetz (KWG).
2.1 rechtliche Grundlagen
Als rechtliche Grundlage für die Bankenaufsicht gilt
- das Kreditwesengesetz (KWG)
- die europäische Capital Requirements Regulation (CRR, Verordnung (EU) Nr. 575/2013 zur Ermittlung der angemessenen Kapitalausstattung) und
- die SSM-Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank).
Die SSM-Verordnung regelt sowohl die Art der Aufgaben, die von der Europäischen Zentralbank (EZB) wahrgenommen werden, als auch den Umfang dieser Aufgaben. Darüber hinaus ist das Wertpapierhandelsgesetz relevant. Die Aufsicht übernimmt daher neben der Vergabe der Erlaubnis auch die ständige Überwachung und Einwirkung auf die Kredit- und Finanzinstitute, um so sicherzustellen, dass das Kreditwesengesetz, sowie die anderen Gesetzte und Verhaltensnormen eingehalten werden.
2.2 Zweck der Erlaubnispflicht
Mit dem Erlaubnisvorbehalt des Kreditwesengesetzes soll die Funktionsfähigkeit und Integrität des deutschen Kredit- und Finanzmarkts, sowie dessen Kunden geschützt werden. Er hilft, eine mangelhafte Kreditversorgung und den unerwarteten Entzug von Krediten zu verhindern, indem Bankgeschäfte nur von Unternehmen betrieben werden dürfen, die der ständigen Bankenaufsicht unterliegen und Mitglieder von Entschädigungseinrichtungen deutscher Banken sind. Die Entschädigungseinrichtung deutscher Banken (kurz "EdB") übernimmt den Schutz und die Entschädigung für die privaten Banken in Deutschland. Sie gibt Privatpersonen, Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften einen Entschädigungsanspruch über:
- 100% der Einlagen bzw. maximal den Gegenwert von 100.000 Euro pro Kunde (§ 8 EinSiG) und
- 90 % der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften bzw. maximal den Gegenwert von 20.000 Euro pro Kunde (§ 4 II AnlEntG)
Nicht geschützt sind die Einlagen von Kreditinstituten, institutionellen Anlegern (Finanzdienstleister), Versicherungsunternehmen und Einlagen der öffentlichen Hand.
2.3 Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen
Die Erlaubnispflicht betrifft alle Typen von Kreditinstituten wie
- Kreditbanken
- Sparkassen
- Landesbanken
- Girozentralen
- Bausparkassen oder
- Wechselstuben
unabhängig von ihrer Rechtsform als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts.
Darüber hinaus trifft die Erlaubnispflicht Rechtsgeschäfte eines Unternehmers, wenn er unabhängig von der gewählten Rechtsform
- Finanzierungsleasingverträge als Leasinggeber abschließt
- im Rahmen eines sog. Factorings Forderungen ankauft oder
- Anlagen vermittelt.
Von Bedeutung sind die nachfolgenden Erläuterungen auch, wenn verbriefte Wertpapiere verwaltet oder verwahrt werden sollen, selbst wenn die Aktien einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft angehören. Wer solche Geschäfte gewerbsmäßig ausüben darf, entscheidet die Aufsicht.
Für das Entstehen der Erlaubnispflicht genügt es, wenn nur eines dieser Geschäfte gewerbsmäßig betrieben wird. Die Erlaubnis seitens der BaFin muss vor der Aufnahme der Geschäftstätigkeit vorliegen.
Unternehmer, die für ihre Tätigkeit über eine Erlaubnis verfügen und der laufenden Aufsicht durch die BaFin unterstehen, unterfallen dem sog. "weiße Kapitalmarkt".
Unternehmer, die ein erlaubnispflichtiges Geschäft betreiben, obwohl ihnen die Erlaubnis versagt bzw. sie eine solche erst gar nicht beantragt haben, agieren auf dem sog. "schwarzen Kapitalmarkt".(Fußnote)
Eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht gilt nur für Unternehmen mit dem Sitz in einem anderen Staat innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (§ 53b KWG).
Sie sind Teilnehmer des sog. "grauen Kapitalmarkts", der die Summe der Marktteilnehmer und Angebote beschreibt, die keine Erlaubnis der BaFin benötigen und nicht ihrer Aufsicht unterliegen.
2.4 Verstoß gegen die Erlaubnispflicht
Wird eine Finanzdienstleistung ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG erbracht, kann die Bundesanstalt nach § 37 KWG den Geschäftsbetrieb sofort einstellen und die unverzügliche Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen. § 32 KWG gilt als Schutzgesetz im Sinne der bürgerlich-rechtlichen Deliktsvorschriften § 823 BGB, so dass Kunden Schadensersatzansprüche gegen Finanzdienstleister geltend machen können, wenn sie ohne Erlaubnis tätig werden und den Kunden ein Schaden entstanden ist. Darüber hinaus ist die Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis gem. § 54 KWG strafbar.
Die BaFin kann gegen Unternehmen und deren Organmitglieder, die in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung der unerlaubten Geschäfte einbezogen sind, sogar Zwangsmaßnahmen erlassen.
Im Rahmen dessen kann sie:
- Geschäftsräume versiegeln lassen
- Zwangsgelder androhen und festsetzen
- Ersatzzwangshaft anordnen, wenn ein festgesetztes Zwangsgeld uneinbringlich ist
Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Bankzulassungsrecht“ von Carola Ritterbach, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, und Patricia Deutsch, wissenschaftliche Mitarbeiterin, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-71-7.
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Über die Autoren:
Carola Ritterbach, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht
Rechtsanwältin Carola Ritterbach arbeitet seit vielen Jahren im Bereich des Bankrechts. Sie ist Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht. Sie unterstützt Verbraucher und Unternehmer in jeglichen Bereichen, in denen Schwierigkeiten mit ihren Banken aufgetreten sind oder drohen aufzutreten.
Beispiele aus dem Tätigkeitsbereich von Rechtsanwältin Carola Ritterbach:
- Beratung und Vertretung von Bankkunden bei allen Fragen hinsichtlich Darlehensverträgen, Kreditsicherheiten, wie beispielsweise Bürgschaften oder Grundschulden und Kapitalanlagen wie z.B. Wertpapiere oder Fonds
- Durchsetzung von Schadensersatz- und Rückabwicklungsansprüchen bei Bankberatungsfehlern, z.B. beim Abschluss von offenen oder geschlossenen Immobilienfonds, Schiffsfonds, Zinsdifferenzgeschäften, Swapverträgen etc.
- Beratung bei Fragen zur Anlagevermittlung und Prospekthaftung
- Rückabwicklung von Bankanlageprodukten, die sich im Nachhinein als Verlust erweisen
- Abwehr von Ansprüchen aus sittenwidrigen Angehörigen-Bürgschaften oder Darlehensmitübernahmen
- Abwehr von Forderungen aus unzulässigen Klauseln in Bankverträgen
- Rückabwicklung unberechtigter Gebührenzahlungen an Banken
- Widerruf und Rückabwicklung von Immobiliendarlehen aufgrund fehlerhafter Widerrufserklärungen
- Abwicklung von Leasingverträgen
- Begleitung bei Sanierungen notleidender Finanzierungen
- Unterstützung bei allen Fragen rund um das Girokonto, Sparbuch und dem elektronischen Zahlungsverkehr Wahrung des Bankgeheimnisses und Beanspruchung von Bankauskünften
- Beratung und Vertretung im Bereich des Factorings
Rechtsanwältin Carola Ritterbach hat im Bankrecht veröffentlicht:
- Die Beraterhaftung im Kapitalmarktrecht, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-30-4
- Kreditsicherheiten, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-27
- Kreditzinsen und Vorfälligkeitsentschädigung - Gewinn- und Schadensberechnung der Banken, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-45-8
- Bankvertragsrecht, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-32-8
- Kreditvertragsrecht, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-35-9
- Leasingrecht – Einführung in das Recht des Leasings, ISBN 978-3-939384-25-0, 2014, Verlag Mittelstand und Recht
Rechtsanwältin Ritterbach ist Dozentin für Bank- und Kapitalmarktrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie sowie Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht im Deutschen Anwaltsverein.
Rechtsanwältin Ritterbach bietet Schulungen, Vorträge und Seminare zu den Themen:
- Die Bürgschaft - Wer bürgt wird gewürgt?
- Pflichten und Haftung bei der Anlageberatung - Welche Rechte haben Sie gegenüber Ihrer Bank?
- Bankstrategien von Unternehmen – u.a.: Zweibankenstrategie, die passende Bank für Ihr Geschäft
- Die Abrechnung von Leasingverträgen - Was Leasinggesellschaften dürfen und worauf Sie achten sollten
- Der Verkauf von notleidenden Krediten – Was darf Ihre Bank und was nicht
- Datenschutz im Bankrecht – Bankgeheimnis und Bankauskünfte: Wer erfährt was?
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