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ALLGEMEINE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN - EINE EINFÜHRUNG - TEIL 2 - Wann liegen AGB vor?

2. Wann liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vor?

Voraussetzung einer Anwendung der neu geregelten §§ 305-310 BGB ist, dass AGB vorliegen. AGB sind Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, und die eine Vertragspartei, der Verwender, die anderen Vertragsparteien bei Abschluss eines Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1BGB).

Verwender ist die Vertragspartei, von welcher die Initiative zur Einbeziehung der Klauseln ausgeht. Ob der Verwender die Vertragsbedingungen entworfen hat, ist unerheblich. Es kommt nicht darauf an, ob der Verwender die betroffenen Klausel rein formal vorgelegt hat , sondern darauf, dass er die Einbeziehung der AGB veranlasst hat und die andere Vertragspartei über den Inhalt der Vertragsbedingungen nicht frei entscheiden kann.

Vorformuliert ist eine Vertragsbedingung, wenn sie für eine mehrfache Verwendung aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert wird. Auf welche Weise die Klausel vorformuliert oder auf welche Weise sie in den Vertragstext aufgenommen wurde, ist unerheblich. Insbesondere ist keine Schriftform erforderlich. Es macht keinen Unterschied, ob der Verwender die Vertragsbedingungen in schriftlicher Form vorbereitet oder ob er eine bestimmte Formulierung auswendig gelernt hat. Es reicht daher aus, wenn die betroffene Klausel als Textbaustein eines Computer - Programms oder sonstigen Datenträgers oder im „Kopf des Verwenders“ gespeichert ist.
Dem Merkmal“ vorformuliert“ steht grundsätzlich nicht entgegen, dass eine Klausel - hand- oder maschinenschriftlich - ergänzt werden muss. Dies gilt uneingeschränkt bei unselbstständigen Ergänzungen (z.B. Name des Schuldners, Kontoverbindungen etc.). Eine selbstständige Ergänzung genügt dem Merkmal „vorformuliert“ nur, wenn der i.Ü. vorformulierte Vertragstext bzw. vorformulierte Antwortvarianten die Entscheidungsfreiheit des Kunden so stark beeinflussen, dass die Wahl- und Entscheidungsfreiheit des Kunden hinter dem vorformulierten Text zurücktritt bzw. de facto vom AGB-Verwender vorgegeben sind. Solche Ergänzungen sind nicht wirklich ausgehandelt.
Wenn der Kunde eine Ergänzung unbeeinflusst von bereits vorgegebenen Formulierungen des Verwender vornehmen kann, liegen keine AGB vor.

Zudem muss die Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sein. Die jeweilige Klausel darf also nicht nur für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitet sein. In der Regel wird eine „Vielzahl“ angenommen, wenn eine Klausel tatsächlich dreimal oder mehrfach verwendet worden ist. Die wiederholte Verwendung gegenüber demselben Vertragspartner oder in verschiedenen Verträgen desselben Projekts reicht aus.
Vorrausetzung für den AGB-Charakter einer Klausel ist allerdings nicht, dass sie wiederholt verwendet worden ist. Es kommt vielmehr auf die Absicht des Verwenders an, eine Vertragsbestimmung mehrfach, also zumindest dreimal zu verwenden.

Eine Ausnahme hiervon stellt § 310 Abs. 3 dar. Er dient dem Verbraucherschutz und soll AGB-Bestimmungen des BGB auch auf Vertragsbedingungen erstrecken, die keine AGB nach § 305 Abs. 1 sind. Erfasst werden sämtliche Vertragsbedingungen in Verbraucherverträgen (Verträge zuwischen Unternehmern und Verbrauchern), die nicht ausgehandelt, sondern im Voraus - ohne dass der Verbraucher auf ihren Inhalt Einfluss nehmen konnte - verfasst wurden. Diese können in diesem Zusammenhang durch eine Inhaltskontrolle auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden.
In Verbraucherverträgen wird deshalb auf das „Stellen“ der Vertragsbedingungen und das Erfordernis der Vorformulierung für eine „Vielzahl von Verträgen“ weitgehend verzichtet.
Hier liegen AGB vor, wenn sie nur zur einmaligen Verwendung formuliert wurden, und somit eigentlich mangels Mehrfachverwendungsabsicht des Verwenders keine AGB sind.
Auch gilt hier eine Vertragsbedingung grundsätzlich als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, sie sind durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt worden.

Außerhalb der Verbraucherverträge, z.B. im kaufmännischen Verkehr, müssen die Vertragsbedingungen vom Verwender der anderen Vertragspartei „gestellt“ werden. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Vertragsbedingung vom Verwender einseitig festgelegt und deren Einbeziehung von der Verwendergegenseite verlangt wurden. Allein aufgrund der wirtschaftlichen bzw. intellektuellen Überlegenheit einer Vertragspartei, kann man nicht auf das „Stellen“ schließen. Der Verwender kann auch der wirtschaftliche Schwächere sein.

Nicht vom Verwender „gestellt“ ist eine Klausel, die zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt wurde. Diese stellen dann eine sog. Individualabreden dar. Gleiches gilt, wenn beide Vertragsparteien unabhängig voneinander die Einbeziehung von Vertragsbestimmungen verlangen. Dann liegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor.
„Aushandeln“ setzt nach der Rechtsprechung mehr als „Verhandeln“ voraus. Der Verwender muss den in seinen AGB enthaltenen Inhalt ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner die Möglichkeit geben, zur Wahrung seiner eigenen Interessen den Vertrag mitzugestalten. Für ein“ Aushandeln“ reicht ein ausdrückliches Einverständnis des Kunden nach Hinweis auf die belastende Klausel nicht aus. Ebenso genügt ein Vorlesen, Erörtern oder Erläutern nicht.

Der AGB-Verwender kann ein „Aushandeln“ auch nicht über eine entsprechende Klausel vorgeben wie z.B. : „Der Kunde bestätigt, dass der Inhalt des Vertrages ausgehandelt worden ist:“; „Der Kunde bestätigt, dass er von der Formularbedingung Kenntnis hat und mit deren Geltung einverstanden ist.“. Der Verhandlungspartner muss zumindest die reale Möglichkeit erhalten, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können. Eine reine Bestätigung in diesem Sinne ist ohne vorheriges „Aushandeln“ nicht ausreichend.

Unstreitig ist inzwischen, dass auch Arbeitsverträge AGB darstellen.

 

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Stand: Mai 2009


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Über die Autoren:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz

Portrait Harald-Brennecke

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist im Datenschutzstrafrecht als Strafverteidiger tätig.

Rechtsanwalt Brennecke hat zum Datenschutzrecht veröffentlicht:

  • „17 UWG – Betriebsgeheimnisse und Verrat durch (ehemalige) Mitarbeiter“, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-38-0
  • "Einführung in das Datenschutzrecht", Kapitel im E-Business Handbuch für Entscheider, 2. Aufl., ISBN 3.540-43263-9, 2002, Springer-Verlag

Folgende Veröffentlichung von Rechtsanwalt Brennecke ist in Vorbereitung:

  • Einführung in das Datenschutzstrafrecht

Rechtsanwalt Brennecke war an der IHK Karlsruhe als Dozent für Datenschutzrecht tätig. Er ist Dozent für Datenschutzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.

Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare zu den Themen:

  • Schutz von Kundenadressen und Geschäftsgeheimnissen – 17 UWG in Theorie und Praxis
  • Datenschutzstrafrecht
  • Datenschutz in Franchisesystemen – Die unterschätzte Gefahr für Franchisesysteme

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