Restschuldbefreiung: Selbständigkeit in Insolvenz und Wohlverhaltensperiode, Teil 1

Ein Schuldner darf in der Insolvenz grundsätzlich selbständig sein. (Wenn ein Jurist ,,grundsätzlich`` sagt, bedeutet das immer, dass es Ausnahmen gibt.) Da ein Selbständiger kein pfändbares Gehalt erhält, muss er in der Wohlverhaltensperiode an den Treuhänder das herausgeben, was bei ihm pfändbar wäre, wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre (§ 295 II InsO). Ob er ein solches hätte bekommen können, ist irrelevant. Mehrgewinn darf der selbständige Schuldner behalten.

1. Verfahrensstadien: Abgrenzung Insolvenzverfahren – Wohlverhaltensperiode

Unterschieden werden muss zwischen den Verfahrensstadien. Das bedeutet, dass es für den Schuldner wichtig ist zu wissen, ob er sich beispielsweise noch im laufenden ,,eigentlichen`` Insolvenzverfahren befindet (in dem sein Vermögen an die Gläubiger verteilt wird) oder ob er sich bereits in der Wohlverhaltensperiode befindet.

1.1. Während des "eigentlichen" Insolvenzverfahens

Während des ,,eigentlichen`` Insolvenzverfahrens kann der Treuhänder bzw. Insolvenzverwalter eine Selbständigkeit untersagen, da er in dieser Zeit persönliche Haftungsrisiken eingeht. Damit entscheidet der Treuhänder über den Beginn einer selbständigen Tätigkeit. Die Einnahmen eines Selbständigen sind während des ,,eigentlichen`` Insolvenzverfahrens Bestandteil der Insolvenzmasse. Das ist also die Ausnahme – wenn der Insolvenzverwalter die Selbständigkeit in der ,,eigentlichen`` Insolvenzphase untersagt.

In der Regel wird der Insolvenzverwalter die Selbständigkeit des Schuldners in der Insolvenz indes freigeben. Diese Freigabe erfolgt durch eine Freigabeerklärung des Inselvenzverwalters. Die Folgen einer solchen Freigabe durch den Insolvenzverwalter sind gravierend:

Der Schuldner muss nun an den Insolvenzverwalter unabhängig von seinem tatsächlich erzielten Gewinn Geld bezahlen. Die Höhe der abzugebenden Summe richtet sich seit 2007 bereits in der eigentlichen insolvenz nicht mehr nach dem tatsächlichen Gewinn, sondern nach den Kriterium der Ausbildung des Schuldners.
Hier riskieren viele Schuldner bereits ihre Restschuldbefreiung, wenn sie die erforderlichen Beträge nicht aufbringen können. Zudem sind an dieser Stelle etliche Insolvenzgerichte nicht immer willig, die Massgaben des Gesetzgebers auch tatsächlich umzusetzen.

Eine weitere häufig übersehene Gefahr einer Selbständigkeit in der eigentlichen Insolvenz ist, dass durch die Freigabe der Selbständigkeit nicht nur neue Schulden entstehen können, die nicht in der Insolvenz untergehen, sondern dass mit Freigabe durch den Insolvenzverwalter sich alle Arbeitnehmer, die der Schuldner bei Insolvenzantragsstellung in einer Firma mit dem selben Tätigkeitsfeld beschäftigte, sich nun einen Arbeitsplatz bei ihm einklagen können. Die zu § 613 a BGB ab freigabe in der Insolvenz bestehende Rechtsprechung des BArbG ist eindeutig.

1.2. In der Wohlverhaltensperiode

In der Wohlverhaltensperiode hat der Treuhänder keinerlei Mitspracherecht mehr in der Frage, ob der Schuldner eine selbständige Tätigkeit oder eine unselbständige Tätigkeit ausübt (bzw. sich um eine solche bemüht). In der Wohlverhaltensperiode hat der Schuldner die freie Wahl, eine selbständige Tätigkeit auszuüben oder eine Anstellung anzunehmen bzw. sich um eine solche zu bemühen. Der Schuldner, der eine selbständige Tätigkeit ausübt, muss die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so stellen, als wäre er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen. Der Schuldner ist also nicht verpflichtet, während der Wohlverhaltensperiode eine abhängige Beschäftigung einzugehen. Er kann die Restschuldbefreiung ebenso erlangen, wenn er während der Laufzeit der Abtretungserklärung eine selbständige Tätigkeit ausübt, also beispielsweise ein Gewerbe betreibt.

Beispiel:
Schubert, der sich mittlerweile in der Wohlverhaltensperiode befindet, beschließt, zukünftig auf eigenen Beinen zu stehen und sich selbständig zu machen. Im Moment ist er Angestellter Lagerhalter in einer großen Lackiererei. Sobald die Förmlichkeiten wie Gewerbeanmeldung etc. erledigt sind, möchte er ein Einzelhandelsgeschäft für Speziallacke eröffnen. Er ist sich sicher, dass er seine jahrelangen Fachkenntnisse auf diesem Gebiet nun gewinnbringend in seinem neuen Geschäft einsetzen möchte. Selbst wenn der Treuhänder in der Wohlverhaltensperiode gegen eine Selbständigmachung von Schubert ist, kann er nichts dagegen unternehmen.

Dem Schuldner ist es gestattet, während der Laufzeit der Abtretungserklärung jederzeit zwischen einer abhängigen und einer nicht abhängigen Erwerbstätigkeit zu wechseln.¹

Beispiel:
Schuldner Schubert übt zwei Jahre lang eine selbständige Tätigkeit aus. Nach diesen zwei Jahren bewirbt er sich erfolgreich auf eine Stellenanzeige in der Zeitung. Er ist dann als Angestellter für eine Firma tätig. Seine Restschuldbefreiung wird dadurch nicht berührt, so lange er seine Zahlungsverpflichtungen erfüllt.

Einen selbständig Tätigen trifft in der Wohlverhaltensperiode keine (einklagbare) Pflicht, sich um Arbeit (mit dem selbständigen Betrieb) zu bemühen. Er kann nicht gezwungen werden Gewinne an den Treuhänder und damit an die Gläubiger abzuführen. Er gefährdet jedoch seine Restschuldbefreiung, wenn er seine Obliegenheit zur Zahlung der vom Insolvenzgericht festgesetzten Beträge nicht nachkommt.

2. Selbständige Tätigkeit

Eine selbständige Tätigkeit liegt vor, wenn eine Tätigkeit auf eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung ausgeübt wird. Nach § 84 I des Handelsgesetzbuchs (HGB) ist selbständig, wer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeiten selbst bestimmen kann Die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Umstände werden gegeneinander abgewogen. Die Merkmale, die als gewichtiger erscheinen, sind dann für die Gesamtbeurteilung maßgebend ²

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch "Restschuldbefreiung - Schuldenabbau durch Insolvenz (Chancen und Risiken der Restschuldbefreiung)" von Harald Brennecke und Markus Jauch, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 3-939384-00-3, ISBN ab 01.01.2007: 978-3-939384-00-7.

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