Maklerrecht – Teil 20 – Provisionsklausel in einer Nachweisbestätigung, Provisionsklausel mit selbstständigem Provisionsversprechen, Versteckte Provisionsklausel

5.2.4 Provisionsklausel in einer Nachweisbestätigung

In der Praxis finden sich gerade bei mündlich geschlossenen Maklerverträgen oft Provisionsklauseln in E-Mails oder ähnlichen Bestätigungsschreiben hinsichtlich der getroffenen Vereinbarung.

Beispiel
Herr Reich R meldet sich auf eine Immobilienanzeige des Maklers M in der er eine Eigentumswohnung zum Verkauf anbietet. M und R schließen keinen Vertrag und die Anzeige enthält auch keinen Provisionshinweis. Der Makler M gibt R die Kontaktdaten des Verkäufers und R kauft die Immobilie. Daraufhin meldet sich M bei R und lässt diesen eine vorformulierte "Bestätigung zu Nachweis der Immobilie" unterschreiben. Diese hat folgenden Inhalt: "Hiermit bestätige ich (Kunde R) das der Makler M mir die Immobilie XY (Eigentumswohnung) nachgewiesen hat. Provision 3,2 % des Kaufpreises zzgl. 19 % MwSt." Zwei Wochen später verlangt, M von K die Zahlung der Provision und beruft sich auf die Nachweisbestätigung.

• M hat keinen Anspruch gegen R. Es liegt kein wirksam vereinbarter Maklervertrag mit Provisionsanspruch nach § 652 BGB vor. Diese Provisionsklausel ist unwirksam. Es kommt kein Maklervertrag mit Provisionsanspruch zustande, wenn der Kunde nach Abschluss des Hauptvertrages auf einem Formular des Maklers eine sogenannte „Nachweisbestätigung“ unterzeichnet, die erstmalig eine Provisionsklausel enthält.

5.2.5 Provisionsklausel mit selbstständigem Provisionsversprechen

Die Übernahme einer Provisionszahlungspflicht durch den Käufer in einem notariellen Kaufvertrag ist ein selbstständiges Provisionsversprechen. Der notarielle Kaufvertrag hat insoweit die Wirkung von einem Vertrag zu Gunsten Dritter § 328 BGB (BGH, Urteil vom 20.11.2008, Az.: III ZR 60/08).

Beispiel
In einem notariellen Kaufvertrag zwischen der Käuferin K und dem Verkäufer V ist vereinbart:
"Die Maklercourtage beträgt 6,25 % vom Kaufpreis und schließt die gesetzliche Mehrwertsteuer ein. Die Courtage ist verdient und fällig mit Abschluss dieses Vertrages. Verkäufer und Käufer sind sich darüber einig, dass die Courtage allein vom Käufer geschuldet wird, weil der Verkäufer den Maklerauftrag mit der Maßgabe erteilt hat, dass er für die Courtage nicht in Anspruch genommen wird und der Maklerfirma gemäß § 328 aus diesem Vertrag ein Anspruch gegen den Käufer zusteht." (zit. Fall des LG Hamburg, Urteil vom 27. Februar 2013, Az.: 329 O 370/12) Die Käuferin verweigert die Zahlung der Maklerprovision, weil der Makler M bei den Vertragsverhandlungen nicht mitgewirkt hat und keinerlei Maklerleistung erbracht hat.

• Der Provisionsanspruch besteht und ergibt sich aus § 328 BGB, da insoweit ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten geschlossen wurde. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision kann auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden. In Kenntnis der Umstände das keinerlei Maklertätigkeit vorlag hat die Käuferin den Vertrag unterschrieben und damit ein selbstständiges Provisionsversprechen abgegeben.

5.2.6 Versteckte Provisionsklausel

Eine Klausel zur Provisionsvereinbarung zwischen dem Makler und dem oder den Kunden findet sich in einigen Fällen sogar erst im (notariellen) Hauptvertrag der Parteien, wie zum Beispiel in einem Immobilienkaufvertrag. Sind solche Klauseln versteckt und überraschend, können sie unwirksam sein.

Beispiel
In einem notariellen Kaufvertrag zwischen dem Käuferin K und dem Verkäufer V ist vereinbart: "Der Käufer und der Verkäufer tragen die an Makler M zu zahlende Maklerprovision in Höhe von 6 % des Kaufpreises zzgl. MwSt. gemeinsam zu gleichen Teilen." An einer anderen Stelle im Kaufvertrag findet sich im Rahmen der Rücktrittsvereinbarungen der Passus: "Im Falle eines Rücktritts des Verkäufers vom Kaufvertrag schuldet allein der Käufer die Maklerprovision." Der Verkäufer tritt vom Vertrag zurück und M macht gegenüber K seinen Provisionsanspruch geltend.

• Es besteht kein Provisionsanspruch des M aus der Klausel die eine Provisionsvereinbarung im Rücktrittsfall bestimmt. Eine solche Klausel ist unwirksam, da sie überraschend und versteckt ist. Der Käufer K musste mit einer solchen Klausel nicht rechnen.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Maklerrecht“ von Olaf Bühler, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, und Kristin Nözel, Volljuristin Dipl. Jur. (Univ.) und juristische Fachautorin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-68-7.

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