Markenrecht - eine Einführung: Markenformen, Markenschutz und Markenanmeldung - Teil 13 - Ausnahmen der absoluten Schutzhindernisse

4.1.1. Ausnahmen der absoluten Schutzhindernisse

Eine Ausnahme von den absoluten Schutzhindernissen existiert, wenn sich eine Marke in den beteiligten Verkehrskreisen trotz bestehenden absoluten Schutzhindernissen der Nummern 2-4 des Kapitels 4.1. durchgesetzt hat. Sie kann dann trotzdem eingetragen werden, da sie eine so genannte Verkehrsdurchsetzung erlangt hat.

Beispiel:

Die Farbmarke „gelb“ hat für „Briefdienst-, Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen“ Verkehrsdurchsetzung erlangt und ist somit schutzwürdig.

Im Verkehr durchgesetzt hat sich eine Marke, wenn die beteiligten Kreise diese als Herkunftshinweis auffassen und ein bestimmtes Unternehmen damit verbinden. Die erforderliche prozentuale Bekanntheit bei den beteiligten Verkehrskreisen richtet sich nach dem Freihaltungsbedürfnis und wird im Einzelfall von den Gerichten entschieden. Die Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz lehnt der EuGH ab. Er zieht zur Beurteilung im Einzelfall alle denkbaren objektiven Umstände in Betracht, wie den Bekanntheitsgrad oder die Dauer der Benutzung des Zeichens.

Beispiel:

Die Bezeichnung „Milchschnitte“ ist eigentlich nicht als Marke eintragbar, da diese Bezeichnung die Warenform bestimmt. „Milchschnitte“ hat jedoch Verkehrsdurchsetzung erlangt und genießt somit Schutz durch das MarkenG.

Es sind grundsätzlich höhere Anforderungen als bei der Verkehrsgeltung (siehe unter 3.2.) zu stellen. Die Marke muss sich zudem im gesamten Bundesgebiet durchgesetzt haben. Das Zeichen darf nach der Auffassung des Verkehrs nicht mehr nur beschreibend sein.

Beispiel:

Eine Bekanntheit in nur einem Bundesland ist bei der Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichend. Dies kann bei verschiedenen Biermarken der Fall sein.

Sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, kann die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden.

Hat die Marke Verkehrsdurchsetzung erlangt, genießt sie den gleichen Schutz wie alle anderen Marken. Das Gericht ist bei einem möglichen späteren Prozess an die Feststellung des DPMA gebunden und kann die Verkehrsdurchsetzung der Marke nicht mehr verneinen.

4.1.1.1. Verkehrsdurchsetzung

Der Anmelder der Marke kann sich während des Eintragungsverfahren auf die Verkehrsdurchsetzung berufen. Es ist ausreichend, wenn er dies noch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht macht. Das DPMA muss zwar von Amts wegen die Verkehrsdurchsetzung prüfen, dies macht das DPMA jedoch erst, wenn der Anmelder auf ein in Betracht kommen hinweist.

Der Anmelder sollte zum Beweis der Verkehrsdurchsetzung Unterlagen vorlegen, die den Umsatz die Benutzung und Werbeaufwendungen für die Marke belegen. Meistens ist dabei ein demoskopisches Gutachten, in dem die Verkehrsaufassung durch Umfragen in den beteiligten Verkehrskreisen ermittelt wird, unumgänglich.

Die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 III MarkenG müssen für diejenigen Waren und Dienstleistungen nachgewiesen werden, auf die sich die Anmeldung bezieht.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch "Markenrecht - eine Einführung: Markenformen, Markenschutz und Markenanmeldung" von Harald Brennecke und Florin Brückner, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-22-9.

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