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Voraussetzungen des Aushandelns einer Zusatzvereinbarung im Anschluss an einen Formularvertrag

Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist auf solche Klauseln nicht anwendbar, die aufgrund einer Individualvereinbarung zustande gekommen sind, und zwar auch dann nicht, wenn sie nach dem äußeren Erscheinungsbild wie Allgemeine Geschäftsbedingungen aussehen. Eine Individualvereinbarung liegt nur dann vor, wenn die Klauseln zwischen den Parteien ausgehandelt worden sind. Um den Schutz des AGB-Rechts nicht wesentlich zu verkürzen, stellt die Rechtsprechung verhältnismäßig hohe Anforderungen an ein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Der Bundesgerichtshof betont diesen Ausnahmecharakter des Aushandelns durch die Formulierung, dass ein ,,Aushandeln`` mehr als bloßes ,,Verhandeln`` voraussetzt. Es genügt daher nicht, dass die Parteien über die jeweiligen Punkte lediglich erörtert haben. Denn der Verwender wird regelmäßig gegenüber seinem Vertragspartner der in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht Überlegene sein, so dass der Kunde kaum eine Chance haben wird, auf die Gestaltung der Klauseln tatsächlich Einfluss zu nehmen. Daraus folgt, dass von einer Individualvereinbarung nicht gesprochen werden kann, solange der Verwender nicht ernsthaft bereit ist, die vorformulierten Bedingungen abzuändern und dem Vertragspartner die reale Möglichkeit zu geben, den Inhalt der Bedingungen zu beeinflussen.

Weitgehend anerkannt ist, dass es für eine solche Abänderungsbereitschaft nicht ausreicht, wenn der Verwender dem Vertragspartner lediglich die Möglichkeit einräumt, entweder den Vertrag unter Zugrundelegung der vorformulierten Vertragsbedingungen oder gar nicht abzuschließen. Dies gilt schließlich auch für eine im Anschluss an einen Formularvertrag vom Verwender vorgeschlagene vorformulierte Zusatzvereinbarung. Der Verwender kann sich damit nicht – jedenfalls nicht ausschließlich – darauf berufen, dass es dem Vertragspartner freigestellt war, die Zusatzvereinbarung anzunehmen oder abzulehnen, um eine nachträgliche Individualvereinbarung zu begründen. Für die Rechtsprechung macht es keinen Unterschied, ob die vorformulierten Vertragsbedingungen ,,bei`` oder ,,nach`` Abschluss des Hauptvertrages eingeführt worden sind. Die strengen Voraussetzungen des Aushandelns müssen stets ohne Abzüge auch bei einer Zusatzvereinbarung vorliegen.

Entscheidend ist damit, ob der Verwender auch die Bedingungen der Zusatzvereinbarung ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Vertragspartner zur Wahrung seiner eigenen Interessen Gestaltungsfreiheit eingeräumt hat. Davon kann keine Rede sein, solange zwischen den Parteien keine ,,Waffengleichheit`` hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Klauseln herrscht. Um seine eigenen Interessen wahrnehmen zu können, muss der Vertragspartner zunächst darüber im Klaren sein, inwieweit die vorgeschlagenen Klauseln ihn in seinen Rechten beeinträchtigen. Es ist daher unerlässlich, dass der Verwender seinen Vertragspartner über die Bedeutung und die Tragweite der Bedingungen in seinen wesentlichen Zügen belehrt. Dies gilt insbesondere bei umfangreichen und auf den ersten Blick nicht leicht verständlichen Klauseln.

Eine Belehrung erfüllt jedoch noch nicht die Voraussetzungen einer Änderungsbereitschaft. Diese muss zusätzlich anhand des Einzelfalles festgestellt werden, die der Verwender im Streitfall zu beweisen hat. Denn der Verwender trägt die Beweislast dafür, dass die vorformulierten Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Es leuchtet ein, dass dem Verwender die Beweisführung Schwierigkeiten bereiten wird, da es sich bei der Änderungsbereitschaft um eine ,,innere`` Tatsache handelt, die einer objektiven Wahrnehmung nicht zugänglich ist. Die Beweisführung wird sich daher an den Indizien des Einzelfalles orientieren müssen. Eine Abänderungsbereitschaft wird man zum Beispiel annehmen können, wenn nach eingehender Verhandlung die Bedingung(en) zu Gunsten des Vertragspartners abgeändert worden sind.

Schwieriger hingegen wird der Nachweis in den Fällen sein, in denen die Vertragsbedingungen in der vorformulierten Form unverändert übernommen worden sind, insbesondere dann, wenn darin einseitig die Interessen des Verwenders gewahrt werden. Die bloß formularmäßige Erklärung des Verwenders, dass er zur Abänderung bereit gewesen sei, genügt jedenfalls nicht. Eine Zusatzvereinbarung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen kann wiederum für ein Aushandeln sprechen. Dies kann allerdings nur anhand der jeweiligen Umstände beurteilt werden.

Eine Individualvereinbarung hat der Bundesgerichtshof beispielsweise in einer jüngeren Entscheidung abgelehnt.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Abschluss eines Partnerschaftsvermittlungsvertrages unter Beifügung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen legte der Verwender dem Kunden ein weiteres Schriftstück vor, das unter anderem einen Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts nach § 627 BGB enthielt. Als ,,Quasi-Gegenleistung`` für den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit sollte der Kunde laut Zusatzvereinbarung auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit berechtigt sein, unentgeltlich Partnervorschläge abzurufen. Dennoch war nach Ansicht des Gerichts die Zusatzvereinbarung nicht ausgehandelt. Denn der Verwender hatte den Kunden über die Bedeutung und Tragweite des Kündigungsausschlusses nicht nachweislich belehrt. Auch die besondere zeitliche Nähe zwischen Zusatzvereinbarung und Hauptvertrag mag das Gericht dazu bewogen haben, in


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Stand: Februar 2006


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Über die Autoren:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz

Portrait Harald-Brennecke

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist im Datenschutzstrafrecht als Strafverteidiger tätig.

Rechtsanwalt Brennecke hat zum Datenschutzrecht veröffentlicht:

  • „17 UWG – Betriebsgeheimnisse und Verrat durch (ehemalige) Mitarbeiter“, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-38-0
  • "Einführung in das Datenschutzrecht", Kapitel im E-Business Handbuch für Entscheider, 2. Aufl., ISBN 3.540-43263-9, 2002, Springer-Verlag

Folgende Veröffentlichung von Rechtsanwalt Brennecke ist in Vorbereitung:

  • Einführung in das Datenschutzstrafrecht

Rechtsanwalt Brennecke war an der IHK Karlsruhe als Dozent für Datenschutzrecht tätig. Er ist Dozent für Datenschutzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.

Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare zu den Themen:

  • Schutz von Kundenadressen und Geschäftsgeheimnissen – 17 UWG in Theorie und Praxis
  • Datenschutzstrafrecht
  • Datenschutz in Franchisesystemen – Die unterschätzte Gefahr für Franchisesysteme

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Gericht / Az.: BGH-Urteil vom 19.Mai 2005, Az.: III ZR 437/04
Normen: § 305 Abs. 2 BGB, § 305 Abs. 1 BGB, § 627 BGB






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