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Nachunternehmers muss Mängel nicht gegenüber dem insolventen Generalunternehmer vergüten

Die eröffnete Insolvenz eines Generalunternehmer hat nicht zur Folge, dass die Mängelbeseitigung durch den Nachunternehmer rechtlich unmöglich geworden ist (§ 13 Nr. 6 VOB/B). Der Insolvenzverwalter kann vom Nachunternehmer nicht ohne Fristsetzung sofort Geldzahlung (Minderung des Werklohnanspruchs) verlangen. Sachverhalt Ein Generalunternehmer (GU) beauftragt einen Nachunternehmer (NU) für Bauleistungen, mit denen er beauftragt wurde. Die Leistungen des NU sind mangelhaft. Der GU fällt in die Insolvenz. Ein Insolvenzverfahren wird eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Der Insolvenzverwalter verlangt im Wege der Minderung des Werklohns eine Geldzahlung vom NU. Eine vorherige Frist zur Mängelbeseitigung wird nicht gesetzt. Der NU erklärt sich zur Mängelbeseitigung ausdrücklich bereit und verweigert die Zahlung. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.01.2005 - 23 U 150/04 (nicht rechtskräftig) Entscheidung Das Gericht geht davon aus, dass ein Zahlungsanspruch ohne vorherige Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sich nur aus rechtlicher Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung ergeben könnte. Die Unmöglichkeit ergibt sich nach Ansicht des Gerichtes nicht aus der Insolvenz des GU. Das Gericht nimmt die strikte Trennung der Vertragsverhältnisse Auftraggeber des GU – GU und GU – NU vor. Allein das letztere ist hier entscheidend. In diesem Verhältnis bleibt die Nachbesserung möglich und stellt keine Verletzung des insolvenzrechtlichen Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung dar. Nimmt der Insolvenzverwalter des GU die Nachbesserung durch den NU entgegen, wendet er damit nicht einem Gläubiger unter Übergehung der übrigen etwas aus der Masse zu, sondern zieht lediglich eine zur Masse gehörende Forderung ein. Das Recht des Insolvenzverwalters des GU ist nicht auf Geld, sondern auf Nachbesserung gerichtet. Es ist der Vertragsdurchführung nach VOB/B der Vorrang zu gewähren. Dies ergibt sich auch aus den schutzwürdigen Interessen des NU. Die Kosten der Ersatzvornahme, welche der Minderung zu Grunde gelegt werden, sind in der Regel teurer für den NU, als wenn er selbst beseitigt. Fazit Für den nach NU bedeutet diese Entscheidung jedoch: Wenn er vom Insolvenzverwalter auf Zahlung wegen Minderung auf Grund eines Mangels in Anspruch genommen wird, kann er die Zahlung verweigern und auf seine, für ihn in der Regel günstigere, Mängelbeseitigung bestehen. Weiter ist zu beachten, dass der Insolvenzverwalter mit seinem Vorgehen verhindern will, dass er die Erfüllung nach § 103 InsO wählt. Für den NU ist es häufig jedoch von Vorteil, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung wählt. In dem der Zahlungsanspruch zurückgewiesen und entsprechend auf der die Mängelbeseitigung bestanden wird, kann der Insolvenzverwalter zur Erfüllungswahl gebracht werden.


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Stand: 28.05.2005


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Olaf Bühler berät und vertritt seit vielen Jahren bei Rechtsfragen um Bau- und Werkverträge. Er prüft Bauverträge, begleitet Bauvorhaben in den verschiedenen Leistungsphasen und vertritt bei Streitigkeiten um Bauleistungen. Er berät und vertritt im öffentlichen Baurecht wie im privaten Baurecht. Er ist Fachmann für VOB- wie für BGB-Verträge.
Rechtsanwalt Bühler begleitet Rechtsstreite um Baumängel über die außergerichtliche Verhandlung mit Sachverständigen über das selbständige Beweissicherungsverfahren bis hin zum Bauprozess.
Er berät Architekten, Bauunternehmen, Subunternehmer, Handwerker und Bauherren in allen Belangen wie Baugenehmigung, Bauplanung, Bauausführung sowie Bauabnahme. Er begleitet Geschäftsführer von Bauunternehmen bei Auseinandersetzungen nach dem Baugeldforderungssicherungsgesetz.
Rechtsanwalt Olaf Bühler ist Dozent für Baurecht und Architektenrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.

Er hat im Baurecht veröffentlicht:

  • „Der Bebauungsplan im öffentlichen Baurecht“, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-19-9
  • „Die Baugenehmigung“, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-37-3

Olaf Bühler ist Dozent für Baurecht bei der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.
Er bietet Vorträge, Seminare und Schulungen zu den Themen:

  • HOAI für Architekten und Ingenieure
  • Bauen im Bestand
  • Die Koordinierungspflichten der am Bau Beteiligten
  • Gestörter Bauablauf aus Auftraggebersicht
  • Baugeldforderungssicherungsgesetz – Haftungsfalle für Geschäftsführer

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