Maklerrecht – Teil 16 – Besondere Provisionsansprüche

4.5 Besondere Provisionsansprüche

An Stelle des Provisionsanspruchs aus § 652 BGB können im Einzelfall besondere Provisionsansprüche treten.

4.5.1 Tipp-Provision

Die Tipp-Provision ist keine Maklerprovision nach § 652 BGB, sondern ein Anspruch aus Treu und Glauben nach §§ 305, 241 BGB. Bei der Tipp-Provision wird eine Vergütung für einen Hinweis z.B. auf ein Geschäft, einen Auftrag oder einen Kauf gegeben, für den Fall, dass für den Versprechensgeber der beabsichtige Erfolg eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 1995, Az.: 7 U 67/94; Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 2. Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts, Rn. 12). Wie hoch der Anspruch der Tipp-Provision, zu bemessen ist, ist nicht festgelegt. Von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung wird bei Grundstückskaufverträgen vertreten, dass ohne eine feste Vereinbarung ca. 1% des Kaufpreises und ohne zahlenmäßige Anknüpfungspunkte ungefähr ein Drittel der üblichen Maklerprovision zu zahlen sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. November 1997, Az.: 7 U 77/97).

Beispiel
Frau Muster (M) ist Dolmetscherin und verspricht Ihrer Nachbarin (N) eine Vergütung von 30,00 €, wenn Sie ihr einen Tipp geben kann, der ihr einen Dolmetscherauftrag verschafft. Da N am Amtsgericht arbeitet, schlägt sie bei der nächsten Gelegenheit dem Richter R die M als Dolmetscherin vor. Zwei Wochen später benötigt R in einem Prozess einen Dolmetscher und bestellt M ein.

• N kann von M 30,00 € aufgrund des Versprechens der Tipp-Provision nach §§ 305, 242 BGB verlangen. Eine Maklertätigkeit liegt hier nicht vor, da es nicht im Einflussbereich der N lag, konkret den Abschluss des Dienstleistungsvertrages zu vermitteln oder nachzuweisen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 1995, Az.: 7 U 67/94).

4.5.2 Provision aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB

Hat ein Makler seine Maklerleistungen vollständig erbracht und erhält aber keine Provision, weil er seinen Anspruch nicht beweisen kann oder sein Provisionsverlangen nicht eindeutig erklärt hat, steht ihm auch kein Ersatzanspruch zu (Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 12. Maklerprovision aus ungerechtfertigter Bereicherung, Rn. 72.). Das bedeutet, dass der Makler in Fällen in denen er seine Leistungen erbracht hat, ohne dass ein Maklervertrag bestand, er gegen keine Vertragspartei des Hauptvertrages Ersatz oder Bereicherungsansprüche geltend machen kann. Es besteht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen einen Kaufinteressenten aufgrund des Erfolges einer Vermittlung, wenn kein Maklervertrag vorlag (BGH, Urteil vom 07. Juli 2005, Az.: III ZR 397/04).

4.5.3 Provision nach § 354 HGB

§ 354 Abs. 1 HGB wird auf alle Geschäfte eines Handelsmaklers angewendet und bestimmt, dass demjenigen - auch ohne Verabredung - eine ortsübliche Provision zusteht, der in Ausübung seines Handelsgewerbes für einen anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet. Der Handelsmakler hat demnach grundsätzlich gegen denjenigen einen Anspruch, der seine Maklertätigkeit nutzt, beziehungsweise in dessen Interesse er tätig wird. Die Rechtsprechung schränkt den Anspruch aber insoweit ein, als das wie bei einem Zivilmakler, erkennbar sein muss, dass der Makler für einen bestimmten Kunden handelt und in dessen Interesse tätig ist. Ein Provisionsanspruch besteht daher nicht, wenn der Makler seinem Interessenten (dem Kunden) nicht erkennbar macht, dass er gerade für ihn handelt oder er aufgrund eines Vertrages mit einem Dritten (z.B. Verkäufer) erkennbar in dessen Interesse handelt (Vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34. Auflage 2010, § 354 HGB Rn. 3; Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 11. Provisionsanspruch ohne Vertrag (§ 354 HGB), Rn. 71; BGH, Urteil vom 12. Februar 1981, Az.: IVa ZR 105/80).
Wie bei dem zivilrechtlichen Anspruch nach § 652 BGB, wird zum Nachweis des Provisionsanspruchs regelmäßig eine vertragliche Grundlage erforderlich sein (BGH, Urteil vom 07. Juli 2005, Az.: III ZR 397/04).

4.5.4 Selbstständiges Provisionsversprechen ohne Maklervertrag oder Maklerleistung

Ein Makler kann ohne Maklervertrag oder Maklerleistung eine Provisionszahlung erhalten, wenn dies so vereinbart ist. Man spricht von einem selbstständigen Provisionsversprechen, das immer dann angenommen wird, wenn ein Interessent oder Kunde dem Makler eine Provision verspricht, die er nicht von dem Maklererfolg oder einer bestimmten Maklerleistung abhängig macht (Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 6. Zustandekommen eines Maklervertrages, Rn. 34). Ein Beispiel für ein solches Provisionsversprechen kann die schriftliche Zusage der Zahlung einer Provision in einem notariellen Kaufvertrag sein, als Vertrag zu Gunsten Dritter (vgl. dazu unter Ziffer 5.2.5 Provisionsklausel mit selbstständigem Provisionsversprechen).

Beispiel
Der Kunde K hat den Makler M beauftrag, Mieter für seine Eigentumswohnung zu suchen. Zu dem Makleralleinauftrag haben die beiden individuell vereinbart, dass M auch dann eine Provision erhalten soll, wenn K ohne dessen Mithilfe einen Mieter findet.

• M und K haben hier ein selbstständiges Provisionsversprechen vereinbart. Danach erhält M ohne die Erbringung irgendeiner Maklertätigkeit eine Provision, wenn K einen Mieter für die Eigentumswohnung findet.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Maklerrecht“ von Olaf Bühler, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, und Kristin Nözel, Volljuristin Dipl. Jur. (Univ.) und juristische Fachautorin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-68-7.

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