Maklerrecht – Teil 12 – Provisionsanspruch des Maklers

3.4.5 Kein Maklervertrag bei Verflechtung

Bei einer sogenannten "echten Verflechtung" des Maklers ist der Provisionsanspruch ausgeschlossen.

3.4.5.1 Was ist die Verflechtung?

Eine Verflechtung meint, eine besondere Verbindung des Maklers mit dem Hauptgeschäft, das er vermitteln oder nachweisen will. Man unterscheidet begrifflich zwischen einer "echten" und einer "unechten Verflechtung". Diese Verflechtung kann entweder wirtschaftlich, rechtlich oder persönlich sein kann.
Für einen Kunden kann die Verflechtung eines Maklers zu einer Gefährdung seiner Käufer- oder Verkäuferinteressen führen, wenn der Makler mit der Gegenseite verbunden ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009, Az.: III ZR 91/08). Um diese Interessenkollision beim Makler und die Gefährdung beim Kunden zu vermeiden, ist ein Provisionsanspruch bei der "echte Verflechtung" ausgeschlossen.

Eine Echte Verflechtung liegt vor, wenn

• der Makler mit einer Vertragspartei rechtlich, wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich verbunden ist oder
• ein Dritter gleichzeitig an dem Maklerunternehmen und dessen Kunden gesellschaftsrechtlich beteiligt ist.

Die unechte Verflechtung eines Maklers, bei der lediglich eine persönliche Verbindung besteht, ist unschädlich. Das ist zum Beispiel der Fall bei Freundschaften, Ehen oder nichtehelichen Lebensgemeinschaften (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. April 1988, Az.: 1 BvR 1264/87; BGH, Urteil vom 24. Juni 1981, Az.: IVa ZR 159/80).

Beispiel
Makler M ist Gesellschafter der "Schöner Wohnen GmbH". Die "Schöner Wohnen GmbH" ist Eigentümerin mehrerer Einfamilienhäuser. Im Maklerbüro des M erscheint der vielbeschäftigte Kleinunternehmer Reich R und beauftragt M im Rahmen eines schriftlichen Alleinauftrages für ihn, ein geeignetes Einfamilienhaus am See zum Kauf zu finden. M bietet R daraufhin nur Exposés zu den etwas teureren Einfamilienhäusern der "Schöner Wohnen GmbH" an, obwohl es viele andere Objekte gibt. Letztendlich entscheidet sich R zum Kauf eines der Objekte der "Schöner Wohnen GmbH". Als R erfährt, dass alle Objekte der "Schöner Wohnen GmbH" gehören und M Gesellschafter ist, ist R enttäuscht und fragt sich, ob dem M überhaupt ein Provisionsanspruch zusteht.

• Der Provisionsanspruch ist hier wegen einer "echten Verflechtung" des M mit der "Schöner Wohnen GmbH" ausgeschlossen. M hat nicht im Interesse des R sondern vornehmlich im Eigeninteresse gehandelt. R kann die Provisionszahlung wegen der "echten Verflechtung" verweigern.

3.4.5.2 Provisionsanspruch trotz Verflechtung nur bei ausdrücklicher Vereinbarung

Ausnahmsweise soll eine "echte Verflechtung" für den Provisionsanspruch des Maklers unschädlich sein, wenn diese dem Kunden bekannt war und er wusste, dass der Makler mit der Vertragsgegenseite in Verbindung steht und daher keine "richtige" Maklerleistung erbringen muss. Entscheidend ist, dass die Ausnahme nur greift, wenn die Umstände der "echten Verflechtung" in einer individuellen Provisionsvereinbarung festgehalten sind (BGH, Urteil vom 20. November 2008, Az.: III ZR 60/08). Im Rahmen der Wohnungsvermittlung einer Mietwohnung ist eine solche Ausnahme nicht anerkannt, da sie gegen das Wohnungsvermittlungsgesetz verstößt, vgl. § 2 Abs. 5.

4 Provisionsanspruch des Maklers

Die Voraussetzungen für den Maklerlohn (sogenannte Provision oder Maklercourtage) sind

• ein wirksamer Maklervertrag mit Provisionsvereinbarung (vgl. oben unter Ziffer 3)
• die Maklertätigkeit (vgl. unter 4.1)
• ein kausaler Maklererfolg (vgl. unter 4.2)

Liegen alle drei Voraussetzungen kumulativ vor, hat der Makler tatsächlich einen Anspruch auf seine Provision und der Kunde ist zur Zahlung verpflichtet.

4.1 Maklertätigkeit

Die Tätigkeit eines Maklers lässt sich grundsätzlich nach § 652 Abs. 1 BGB auf zwei Arten aufteilen.

• die Vermittlungstätigkeit und
• die Nachweistätigkeit.

4.1.1 Nachweistätigkeit

Der Makler erbringt einen Nachweis dadurch, dass er seinem Maklerkunden einen bisher unbekannten Vertragspartner vorstellt und ihm damit die Gelegenheit für den gewünschten Vertragsabschluss bietet (Medicus, Schuldrecht II BT, 12.Aufl. 2004, § 106 Der Maklervertrag, Rn. 438). Das bedeutet, der Makler muss konkrete Angaben, zum Namen bzw. der Firma des möglichen Vertragspartners und Vertragsgegenstandes machen, damit der Kunde den Vertrag abschließen kann (BGH, Urteil vom 15. April 2010, Az.: III ZR 153/09). Eine Namensnennung kann dabei entbehrlich sein, wenn bereits aus dem Vertragsgegenstand, wie z.B. der Objektbezeichnung oder der Anschrift einer Immobilie, der Vertragspartner erkennbar ist. Wird demgegenüber lediglich die Möglichkeit verschafft, den Vertragspartner durch weitere Nachforschungen selbst zu ermitteln, stellt das keinen Nachweis einer Gelegenheit zum Vertragsabschluss dar (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015, Az.: I ZR 172/14).

Reine Nachweistätigkeiten sind nur bei Zivilmaklern zu finden. Man nennt diese Nachweismakler. Bei einem reinen Nachweis entsteht die Zahlungspflicht, wenn der Interessent von dem Nachweis des Immobilienmaklers in Kenntnis der Provisionserwartung Gebrauch macht und tatsächlich in die Lage versetzt wird in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (vgl. BGH vom 22. Oktober 1986, Az.: IVa ZR 4/85; Urteil vom 14. Januar 1987, Az.: IVa ZR 206/85; Urteil vom 6. Juli 2006, Az.: III ZR 379/04; Urteil vom 17. Dezember 2015, Az.: I ZR 172/14). Das bedeutet, sobald der Makler dem Kunden ausreichend Informationen zur Verfügung stellt, damit dieser den Vertragspartner ausfindig machen und kontaktieren kann, gilt die Nachweisleistung als erbracht.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Maklerrecht“ von Olaf Bühler, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, und Kristin Nözel, Volljuristin Dipl. Jur. (Univ.) und juristische Fachautorin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-68-7.

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