Gesellschaftsdarlehen: In der Insolvenz haftet der Gesellschafter (fast) immer § 44a InsO – die unbekannte Gefahr

§ 44a InsO entspricht weitgehend dem mittlerweile aufgehobenen § 32a Abs. 2 GmbHG alter Fassung. Im Gegensatz zu diesem gilt sie aber nicht nur für kapitalersetzende Drittdarlehen, sondern für alle der Gesellschaft von Dritten gewährten Darlehen, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt hat.

Da es üblicher Bankpraxis entspricht, dass die Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft von der Übernahme von Bürgschaften oder von sonstigen Sicherungen durch die Gesellschafter abhängig gemacht wird, hat die Vorschrift ganz erhebliche praktische Bedeutung.Normadressat von § 44a InsO ist jeder Gläubiger eines Darlehens der späteren Insolvenzschuldnerin. Für diese Forderung des Dritten muss ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt haben. Dies können u.a. sein:

• Bürgschaft
• Grundpfandrechte
• Sicherungsübereignungen 
• Schuldbeitritt
• Garantieversprechen
• Patronatserklärung

Es muss keine erstrangige oder alleinige Sicherung durch den Gesellschafter sein, sondern es reicht aus, wenn in erster Linie die Gesellschaft oder ein Dritter die Sicherheit bestellt und der Gesellschafter eine Rück- oder Ausfallbürgschaft stellt, durch die Bestellung eines Grundpfandrechts eine Bankbürgschaft absichert oder auf sonstige Weise mittelbar für die Forderung gegenüber der Gesellschaft einsteht.

Das ist zugleich auch der Grund, warum diese Regelung so sehr unterschätzt wird und so gefährlich ist: wenn ausreichende Sicherheiten der Gesellschaft bestehen erscheint es für den Gesellschafter gefahrlos, eine zusätzliche Sicherheit, etwa in Form einer Bürgschaft, zu geben.  Dies ist aber ein Trugschluss, wie der BGH Ende 2011 ausdrücklich wie folgt entschieden hat: