Die Insolvenzfähigkeit

Herausgeber / Autor(-en):
Harald Brennecke
Rechtsanwalt

Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
FASP Rechtsanwälte

Dieser Text ist dem Buch "Die Restschuldbefreiung" von Harald Brennecke und Markus Jauch entnommen, das in 2006 im Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, erscheint.

Bevor Insolvenzantrag gestellt werden kann, muss sich die Frage gestellt werden, ob der Schuldner überhaupt ,,Insolvenzfähig`` ist, d.h. ob über das Vermögen des Schuldners überhaupt das Insolvenzverfahren eröffnet werden darf. An dieser Stelle sollen die natürlichen Personen, die juristischen Personen und die Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit eingegangen werden.

1. Natürliche Personen

Alle natürlich lebenden Personen, unabhängig von ihrem Alter, Geisteszustand etc. sind insolvenzfähig. Hierbei kann bei den natürlichen Personen zwischen Kaufleuten und Verbrauchern unterschieden werden.

1.1. Kaufleute

Unter Kaufleuten versteht man natürliche Personen, die ein Einzelgewerbe betreiben. Hierzu gehört beispielsweise der selbständige Malermeister oder der selbständige Versicherungsvertreter. Auch natürliche Personen, die im eigentlichen Sinne kein ,,Gewerbe`` betreiben zählen hier zu den Kaufleuten. So ist auch ein selbständiger Grafik-Designer, der kein ,,Gewerbe`` im eigentlichen Sinne betreibt, sondern einem so genannten ,,freien Beruf`` nachgeht insolvenzfähig.

1.2. Verbraucher

Auch natürliche Personen, die keiner selbständigen Tätigkeit nachgehen, sondern beispielsweise als Arbeitnehmer tätig sind, sind insolvenzfähig. Auch Rentner oder Sozialhilfeempfänger gehören zu dieser Gruppe. Für die Personengruppe der Verbraucher kommt das ,,vereinfachte Insolvenzverfahren`` zum Tragen (§ 304 ff. InsO). Auf die Verbraucher soll hier nicht eingegangen werden.

2. Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (= Personenhandelsgesellschaften)

Unter dem Begriff der Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit fallen die Personenhandelsgesellschaften, von denen nachfolgend die in der Praxis wichtigsten aufgeführt werden sollen.

2.1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Von der GbR – auch BGB-Gesellschaft genannt – kommen in der Wirtschaft in verschiedensten Varianten vor. Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind beispielsweise Zusammenschlüsse von Freiberuflern (Ärzte, Rechtsanwälte). Auch zeitlich befristete Zusammenschlüsse von Unternehmen können eine GbR sein.

Beispiel: Die Trinker GmbH und die Schluckspecht Ltd. Sind zwei eigenständige Unternehmen in der Alkoholindustrie. Zur Entwicklung eines neuartigen alkoholischen Getränks, welches nicht nur trotz bunten Farben nach Kokosnuss und Vanille schmeckt, sondern auch im Dunkeln leuchtet, schließen sich die beiden Firmen zusammen. In diesem Fall haben sich die beiden eigenständigen Firmen Trinker GmbH und Schluckspecht Ltd. zu einer GbR zusammengeschlossen. Der gemeinsame Gesellschaftszweck ist es hier, oben genanntes neuartiges Getränk zu entwickeln.

Auch die so genannte ,,Vorgründungsgesellschaft`` ist als GbR insolvenzfähig. In einer Vorgründungsgesellschaft schließen sich mehrere Personen (spätere Gesellschafter der Kapitalgesellschaft) zusammen, um beispielsweise eine GmbH zu gründen. Der Gesellschaftszweck einer Vorgründungsgesellschaft (in Form einer GbR) ist hier die Gründung einer GmbH.

2.2. Offene Handelsgesellschaft (OHG)

Die OHG ist eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit. Sie kann unter ihrem eigenen Namen klagen und verklagt werden kann und über ein weitgehend selbständiges Vermögen verfügt. Sie ist allerdings keine juristische Person. Damit eine OHG insolvenzfähig ist, ist nicht zwingend erforderlich, dass die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen wurde. Vielmehr kann sich die Insolvenzfähigkeit auch dadurch ergeben, dass die OHG ihren kaufmännischen Geschäftsbetrieb schon aufgenommen hat. Man nennt dies eine ,,faktische OHG``. Nicht verwechselt werden darf eine faktische OHG mit einer Scheingesellschaft. Eine Scheingesellschaft ist nicht insolvenzfähig und liegt dann vor, wenn zwar eine OHG gegründet wurde, aber weder ein Gesellschaftsvertrag vorliegt noch einem kaufmännischen Gewerbe nachgegangen wird. Die OHG wurde hier also nur zum Schein gegründet, ohne den Willen zur Aufnahme eines Geschäftsbetriebes.

2.3. Die Kommanditgesellschaft (KG)

Die KG muss, um Insolvenzfähig zu sein, ebenfalls nicht ins Handelsregister eingetragen sein. Bereits die Institution der ,,faktischen KG`` ist hier ebenfalls insolvenzfähig.

3. Juristische Personen

Juristische Personen sind grundsätzlich immer insolvenzfähig (§ 11 I InsO). Zu den juristischen Personen gehören insbesondere:

Aktiengesellschaft (AG)
Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
Genossenschaft

Der nicht rechtsfähige Verein steht insoweit einer juristischen Person gleich (§ 11 I S. 2 InsO).

Herausgeber / Autor(-en):
Harald Brennecke
Rechtsanwalt

Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
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Stand: Juni 2026

Rechtsanwalt Harald Brennecke

Das Referat Insolvenzrecht wird bei FASP Finck & Partner betreut von:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist Gründer und Managing Partner der Kanzlei Brennecke & Partner. Er ist überwiegend im Bereich des Insolvenzrechts für Unternehmer und Unternehmen tätig.

Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht gestaltet er Sanierungen und begleitet Firmeninsolvenzen. Rechtsanwalt Brennecke berät insbesondere Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für diese bestehenden Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Unternehmenssanierung unter dem Blickwinkel des Unternehmens als Vermögensbestandteil des Gesellschafters. Er vertritt bei unzulässigen oder unbegründeten Insolvenzanträgen. Rechtsanwalt Brennecke verhandelt mit Insolvenzverwaltern hinsichtlich des Erwerbs von Unternehmen aus der Insolvenz zum Zwecke der Unternehmensfortführung durch Investoren oder Familienangehörige. Weiter vertritt Rechtsanwalt Brennecke bei Ansprüchen des Insolvenzverwalters aus Anfechtung gegen Gesellschafter, Familienangehörige oder Dritte sowie bei (den häufig unterschätzten) Haftungsansprüchen gegen Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften.

Er berät Insolvenzschuldner hinsichtlich der Erlangung der Restschuldbefreiung und der hierfür erforderlichen Obliegenheiten und vertritt im gesamten Insolvenzverfahren um sicherzustellen, dass der Schuldner die an ihn gestellten Obliegenheitsanforderungen zur Erlangung der Restschuldbefreiung (die über das hinausgehen, was ein Insolvenzverwalter vom Schuldner verlangt und verlangen darf) erfüllt. Der Irrtum, dass Insolvenzschuldner alleine dann schon Restschuldbefreiung erhielten, wenn sie alle Anforderungen des Insolvenzverwalters erfüllen, ist leider immer noch weit verbreitet.

Rechtsanwalt Brennecke berät Schuldner über das Vorgehen bei der Nutzung der Alternativen des europäischen Insolvenzrechts zur Restschuldbefreiung. In wenigen speziellen Fällen bietet ausländisches Insolvenzrecht Vorteile.

Er hat mehrere Bücher im Bereich Insolvenzrecht veröffentlicht, so

"Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", ISBN 978-3-939384-267
"Die Limited in der Insolvenz", ISBN 978-3-939384-34-2
"Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-06-9
"Die Restschuldbefreiung", 2006, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-00-7
"Privatinsolvenz/Verbraucherinsolvenz - Eine Einführung", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-13-1
"Insolvenz und Restschuldbefreiung in Europa", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-05-2
"Der Insolvenzplan und der Verbraucherinsolvenzplan - Sanierungsinstrument in der Insolvenz - für Verbraucher und Unternehmen", ISBN 978-3-939384-06-9
"Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6
"Das Recht der GmbH", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-33-5
"Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
"Der Unternehmenskauf - Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", Verlag Mittelstand und Recht, 2014, ISBN 978-3-939384-18-2
"Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8

Weitere Veröffentlichungen sind in Vorbereitung, so

„Selbständigkeit in der Insolvenz“
„Schutzschirm und Eigenverwaltung“
„Die Liquidation von Kapitalgesellschaften“

Er ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein und Dozent für Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie. Er moderiert die Gruppe Insolvenz und Insolvenzvermeidung bei XING.
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißtdas eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters
Selbständigkeit in der Insolvenz – die große Chance des Neustarts

Kontaktieren Sie Rechtsanwalt Harald Brennecke unter:
Mail: brennecke@fasp.de
Telefon: 0721-20396-22

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