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Die Handelsvertreterprovision – Einführung – Teil 13 – Die Bestimmung der Provisionshöhe

III. Kapitel: Die Höhe der Provision und die Provisionsberechnung

Die Höhe der Provision sowie die Berechnungsgrundlagen sind in § 87 b HGB geregelt. Folgende Punkte sind zu klären:

  • Bestimmung der Provisionshöhe - 2.
  • Die Berechnungsgrundsätze - 3.
  • Berechnungsgrundlage bei Dauerschuldverhältnissen - 4.
  • Abweichende Vereinbarungen - 5.

1. Allgemeines

Zweck der Regelung ist es, beim Fehlen einer Vereinbarung im Handelsvertretervertrag, die Höhe der Provisionssätze zu bestimmen. Die gesetzlich geregelten Grundsätze über die Höhe und die Berechnung der Provision (§ 87b HGB) kommen demnach nur zur Anwendung, wenn die Parteien vertraglich keine Vereinbarung hierzu getroffen haben.

Eine Vereinbarung geht der gesetzlichen Regelung des § 87b HGB immer vor.

Daneben gilt die Vorschrift für alle Arten von Provisionen, d.h. neben der Vermittlungs- und Abschlussprovision sowie der Bezirksprovision findet § 87b HGB auch Anwendung auf die Delkredereprovision (§ 86b HGB) und die Inkassoprovision (§ 87 Abs. 4 HGB)[1].

Alle Provisionen werden nach den Berechnungsgrundlagen errechnet, die in § 87b Abs. 2 HGB enthalten sind. Gleiches gilt für die Provisionshöhe - auch diese ergibt sich für alle Provisionsarten aus dieser gesetzlichen Regelung (§ 87b Abs. 1 HGB).

Im Überblick die einzelnen Regelungen des § 87b HGB:

  • Absatz 1: Ist über die Höhe der Provision keine Vereinbarung getroffen worden, gilt der übliche Satz als vereinbart - 2.
  • Absatz 2: Berechnung der Provision und allgemeine Grundsätze darüber, wie Skonto-Abzüge und Nebenkosten bei der Provisionsberechnung zu berücksichtigen sind. Regelung zur Umsatzsteuer - 3.
  • Absatz 3: behandelt die Provisionsberechnung bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen. - 4.

2. Die Bestimmung der Provisionshöhe

Die Höhe der Provision, die ein Handelsvertreter verlangen kann, ergibt sich aus § 87b Abs. 1 HGB. Danach gilt der übliche Satz als vereinbart, falls die Provisionshöhe nicht vertraglich bestimmt ist.

  • Folgende Fragen ergeben sich:
  • Vertragliche Vereinbarungen - 2.1.
  • Was ist „einer üblichen Provision“? - 2.2.
  • Provision nach billigem Ermessen - 2.3.
  • Beweislast - 2.4.
  • Folgen von unwirksamen Provisionsvereinbarungen - 2.5.

2.1. Vertragliche Vereinbarung

Es ist Aufgabe von Unternehmer und Handelsvertreter im Handelsvertretervertrag die Höhe und Berechnung der Provision festzulegen, die dem Handelsvertreter zustehen soll. Es handelt sich hierbei aber um keinen notwendigen Bestandteil oder um eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Handelsvertreter-vertrages.

Fehlt eine solche Regelung oder wird zwar eine Regelung getroffen, ist diese aber unwirksam, greift die gesetzliche Regelung des § 87b HGB ein.

Provisionsvereinbarungen können bei oder nach Abschluss des Handelsvertretervertrages sowie stillschweigend geschlossen werden.

Beispiel:

Längere Zeit hindurch zahlt der Unternehmer dem Handelsvertreter einen bestimmten Provisionssatz. Nach dem Verhalten beider Parteien in der Vergangenheit ist davon auszugehen, dass die Provisionshöhe für solche Geschäfte in der Zukunft beibehalten werden soll.

Hier gilt der bisher gezahlte Provisionssatz als stillschweigend vereinbart.

  • Die Parteien können in der vertraglichen Vereinbarung festlegen, dass die Provisionshöhe nur teilweise, z.B. für Geschäfte einer bestimmten Art, geregelt wird. Der Handelsvertreter kann für die bestimmten Geschäfte die vereinbarte Provision verlangen und für die anderen Geschäfte, die im Rahmen seiner Handelsvertretertätigkeit anfallen, die übliche Provision nach § 87b Abs. 1 HGB.
  • Grundsätzlich dürfen Unternehmer oder Handelsvertreter die vereinbarten Provisionssätze nachträglich nicht einseitig ändern. Zu einer Änderung bedarf es immer einer vertraglichen Änderungsvereinbarung.
  • Die Provision wird im Zweifelsfall in Geld geschuldet.
  • Die Bestimmung der Provision oder ihrer Berechnungsgrundlagen darf bei fehlender Vereinbarung einer Vertragspartei überlassen werden (§§ 315 - 319 BGB)[2].

2.2. Die übliche Provision

Die Vorschrift des § 87b Abs. 1 HGB spricht von einem „üblichen Satz“, der als vereinbart anzusehen ist, falls die Höhe der Provision nicht bestimmt ist.

Was ist unter “übliche Provision“ zu verstehen?

Die Üblichkeit richtet sich nach den Gepflogenheiten der entsprechenden Branche und dem Ort, an dem der Handelsvertreter seine Niederlassung hat[3]. In der Regel handelt es sich bei der üblichen Vergütung um einen Prozentsatz.

Die Höhe der Provision wird wie folgt festgestellt:

  • genaue Feststellung der Art und des Inhalts des Geschäftes;
  • Ermittlung des Provisionssatzes, den andere Unternehmer dergleichen Branche für die Vermittlung und den Abschluss derartiger Geschäfte zahlen.

Anzumerken ist, dass es die Regelung des § 87b Abs. 1 dem Handelsvertreter verbietet, anstatt der vereinbarten Provision die übliche zu beanspruchen. Gleiches gilt für den Unternehmer: Ihm ist es untersagt, statt der vereinbarten die übliche Vergütung zu zahlen.

2.3. Bestimmung nach billigem Ermessen

Lässt sich die übliche Provision nicht ermitteln, greift § 316 BGB [Bestimmung der Gegenleistung] ein. Danach ist der Handelsvertreter berechtigt, die Höhe der Provision nach billigem Ermessen selbst zu bestimmen und zu fordern. Dem Handelsvertreter steht in diesen Fällen die Kontrollmöglichkeit des § 319 BGB [Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung] zu. Entspricht die Bestimmung der Provisionshöhe nicht billigem Ermessen, so wird die Festlegung der üblichen Provision durch gerichtliche Entscheidung erfolgen.

2.4. Beweislastverteilung

Handelsvertreter

Behauptet der Handelsvertreter, dass eine bestimmte Provision vereinbart worden ist, trifft ihn die Beweislast dafür, dass eine entsprechende Abrede getroffen wurde.

Verlangt der Handelsvertreter im Gegenzug den üblichen Satz, muss er beweisen, dass die vom Unternehmer behauptete bestimmte Provisionshöhe nicht vereinbart ist.

Unternehmer

Macht der Unternehmer gerichtlich einen Anspruch auf Feststellung einer Provisionsschuld in üblicher Höhe geltend, trifft ihn die Beweislast für das Nichtvorliegen einer wirksamen Provisionsvereinbarung.

Macht der Unternehmer geltend, dass eine niedrigere Vergütung vereinbart worden ist, muss der Unternehmer diese Behauptung beweisen.

2.5. Unwirksame Provisionsvereinbarungen

Sind getroffene Provisionsvereinbarungen unwirksam, hat die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertragsverhältnisses zur Folge. An die Stelle der vereinbarten (unwirksamen) Provisionsbestimmung tritt die übliche Provision des § 87b Abs. 1 HGB.

Hungerprovisionen

Hungerprovisionen sind Provisionen, die so niedrig bemessen sind, dass sie keine ausreichende Gegenleistung im Hinblick auf die vom Handelsvertreter geschuldeten Bemühungen darstellen. Die Provisionen stehen deshalb im Missverhältnis zur geschuldeten Tätigkeit des Handelsvertreters.

Sind die Provisionen des Handelsvertreters so niedrig, dass ihm trotz aller Mühe nicht einmal mehr ein Einkommen in Höhe des pfändungsfreien Betrages (§§ 850 c ff. ZPO) zum Leben verbleibt, ist von einem besonders auffälligem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auszugehen.

Die sog. Hungerprovisionen sind deshalb sittenwidrig (§ 138 BGB) und unwirksam[4].

[1] MüKo HGB, § 87b Rdn. 3

[2] MüKo HGB, § 87 b Rdn. 5, Küstner/Thume I, Rdn. 994

[3] BB 1961, 424

[4] Küstner/Thume I, Rdn. 989; BB 1992, 1365

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Die Provision des Handelsvertreters – Eine Einführung“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, und Kathrin Stipp, wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2007, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-14-4.


 

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Stand: Juli 2007


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Über die Autoren:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Portrait Harald-Brennecke

Harald Brennecke ist seit vielen Jahren im Handels-, Versicherungsvertreterrecht, Franchiserecht und Vertragshändlerrecht tätig. Daneben berät und betreut er Gesellschafter, Geschäftsführer und Inhaber von Handelsgesellschaften in allen Fragen des Handelsrechts.

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Er ist Autor mehrerer Bücher im Bereich Handelsrecht und Vertriebsrecht, so

  • "Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-04-5
  • "Die Wettbewerbsabrede nach Beendigung des Handelsvertretervertrages", 2010, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-03-8
  • "Die Provision des Handelsvertreters - Eine Einführung", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-14-4
  • "Franchiserecht - Eine Einführung in das Recht des Franchising", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-15-1

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Rechtsanwalt Brennecke ist Dozent für Handelsrecht, Vertriebsrecht und Gesellschaftsrecht  an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.  
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