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Die Ausgabe von Genussrechten als erlaubnsispflichtiges Finanzgeschäft

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) kann die sofortige Einstellung eines Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden.


Über die Frage, ob die Ausgabe von Genussrechten, die in Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG angelegt werden sollen, ein Finanzkommissionsgeschäft darstellt, wenn die Anlage wirtschaftlich darauf zielt, dass nur Anteile am Genussrechtskapital, nicht aber am Gesellschaftsvermögen insgesamt erworben werden, hatte das VG Frankfurt am Main (vgl. Beschluss v. 07.05.2004, AZ: 9 G 6496/03 (V)) zu befinden. Im zugrundeliegenden Verfahren legte die Antragstellerin die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger vorrangig in Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen Termingeschäften auf Währungen, Indizes etc. an.

Bei Vorliegen gewisser Kriterien liegt demnach der Betrieb eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäftes in der Form von Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 I S. 2 Nr. 4 KWG vor, wenn im Rahmen des Geschäftsbetriebs im eigenen Namen und für fremde Rechnung Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden.

Der Verkauf von Genussrechtsscheinen an Anleger stellt zwar nach der äußeren Form eine gesellschaftsrechtliche Anlage dar, wirtschaftlich gesehen erwerben die Genussrechtsinhaber aber mit ihren Einlagen keinen Anteil an der Fondsgesellschaft selbst, sondern nur am Genussrechtskapital. Davon kann insbesondere ausgegangen werden, wenn das betriebliche Vermögen des Anbieters, das ihrer Aktionäre und das Anlagevermögen der Genussrechtsinhaber strikt voneinander getrennt ist. Kriterien hierfür sind u.a.:

- Der Ausschluss der Haftung der Genussrechtsinhaber für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft;
- Die Genussrechte begründen keine Mitgliedschaftsrechte;
- Wertbemessung der vom Anleger erworbenen Genussrechte nach der Wertentwicklung des Genussrechtskapitals, nicht nach der Wertentwicklung der Fondsgesellschaft insgesamt;
- Festlegung des Rücknahmepreises für Genussrechte auf einen Genussrechtswert;
- Die Genussrechtsinhaber tragen die Kosten u.a. für Transaktionen, Management, Vertrieb, Honorierung des Direktoriums und der Wirtschaftsprüfer der Fondsgesellschaft sowie einer Rechtsberatung, welche die Fondsgesellschaft betreffen.
- Vereinbarung, dass die Genussrechte im Rang hinter die Ansprüche sämtlicher Gesellschaftsgläubiger zurück treten.

Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt somit bei dem Anbieter beim Erwerb und bei der Veräußerung von Finanzinstrumenten zwar ein Handeln im eigenen Namen, jedoch auf fremde Rechnung vor, nämlich auf Rechnung der Genussrechtsinhaber. Damit liegt mangels gesellschaftstlicher Beteiligung keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein Finanzkommissionsgeschäft vor. Diese Tätigkeit wird im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sodass das Unternehmen nach § 1 Abs. 1 S. KWG als Kreditinstitut gilt, welches nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG dem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterliegt.


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Stand: 01/2007


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Portrait Carola-Ritterbach Carola Ritterbach, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht

Rechtsanwältin Ritterbach berät und vertritt bei allen Fragen zum Handel am Kapitalmarkt. Dies umfasst nicht nur die Handelsobjekte des Kapitalmarktes im engeren Sinne, wie Aktien, Schuldverschreibungen, Aktienzertifikate, Genussscheine und Optionsscheine sondern auch die Handelsobjekte des grauen Kapitalmarktes, wie Anteile an Publikumspersonengesellschaften. Rechtsanwältin Ritterbach bietet ihre Beratung und Prozessvertretung im Kapitalmarktrecht Anlegern von Kapitalanlagen zur Geltendmachung von Ansprüchen aus Prospekthaftung oder fehlerhafter Anlageberatung sowie Unternehmern an. Diese unterstützt sie beispielsweise bei der kapitalmarktrechtlichen Compliance, denn nicht nur bei der erstmaligen Emission von Wertpapieren hat der Emittent Informations- und Berichtspflichten einzuhalten. Finanzanlagenvermittlern bietet Rechtsanwältin Ritterbach Beratung und Vertretung vor allem im Bereich der Berufsausübungspflichten, der Gewerbeerlaubnis sowie der Dokumentation ihrer beruflichen Tätigkeiten.

Rechtsanwältin Carola Ritterbach ist Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und absolviert derzeit den Fachanwaltskurs für Steuerrecht. 

Carola Ritterbach hat zum Kapitalmarktrecht veröffentlicht:

  • „Die Beraterhaftung im Kapitalmarktrecht“, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-30-4

Rechtsanwältin Ritterbach ist Dozentin für Kapitalmarktrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie sowie Mitglied der Arbeitsgemeinschaften Bank- und Kapitalmarktrecht und Steuerrecht im Deutschen Anwaltsverein.

Sie bietet im Bereich des Kapitalmarktrechts folgende Vorträge an:

  • Bilanzoptimierung und Ratingverbesserung durch Finanzierung
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Gericht / Az.: VG Frankfurt am Main, Beschluss v. 07.05.2004, AZ: 9 G 6496/03 (V)
Normen: § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, § 1 Abs. 11 KWG, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG
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