Bankzulassungsrecht – Teil 12 – Finanzierungsleasing, Anlageverwaltung

3.2.11 Finanzierungsleasing

Nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG wird ein Finanzierungsleasing bezeichnet als:

• den Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und
• die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne von § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG

Es genügt, wenn eine der beiden Tatbestandsalternativen erfüllt ist. Ein Unternehmen kann daher bereits ein erlaubnispflichtiges Finanzierungsleasing betreiben, wenn es sich auf die Verwaltung von Objektgesellschaften i.S.v. § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG beschränkt, ohne selbst Finanzierungsleasingverträge abzuschließen.[Fußnote] Unter den sog. Leasing- Objektgesellschaften gem. § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 17 KWG werden Unternehmen gefasst, die

• als einzige Finanzdienstleistung im Sinn des § 1 Abs. 1a S. 2 KWG das Finanzleasing betreiben,
• dabei nur für ein einzelnes Leasingobjekt tätig werden
• keine eigenen geschäftspolitischen Entscheidungen treffen und
• von einem Institut mit Sitz im europäischen Wirtschaftsraum verwaltet werden, das nach dem Recht des Herkunftsstaates zum Betrieb des Finanzierungsleasing zugelassen ist.

Am Leasingvertrag (siehe Skript „Leasingrecht - Eine Einführung in das Recht des Leasings“, ISBN: 978-3-939384-25-0, 2014, Verlag Mittelstand und Recht) sind typischerweise drei Personen beteiligt:

• der Hersteller oder Lieferant, der das Wirtschaftsgut veräußert
• der Finanzierer und Leasinggeber, der das Wirtschaftsgut erwirbt und dem Leasingnehmer zur Verfügung stellt
• der Unternehmer bzw. Leasingnehmer, der das Wirtschaftsgut auf der Grundlage des Gebrauchsüberlassungsvertrages einsetzen will.

Zwischen dem Hersteller und dem Leasinggeber wird ein Kaufvertrag über das Leasinggut vereinbart. Zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer besteht ein Gebrauchsüberlassungsvertrag bzw. Leasingvertrag. Zwischen dem Leasingnehmer und dem Hersteller besteht in der Regel keine vertragliche Beziehung.

Beispiel
Herr Becker ist Geschäftsführer des Bauunternehmens Becker GmbH. Da er ein neues Baustellenfahrzeug benötigt, vereinbart er mit der B-Bank einen Finanzierungsleasingvertrag. Die B-Bank schließt mit dem Baustellenfahrzeughersteller einen Kaufvertrag über das gewünschte Baustellenfahrzeug ab und stellt es anschließend Herrn Becker zur Verfügung. Dafür zahlt Herr Becker eine vereinbarte Rate.

• Zwischen der Becker GmbH und der B-Bank wurde ein Finanzierungsleasinggeschäft vereinbart. Der Abschluss eines Finanzierungsleasings ist für die B-Bank erlaubnispflichtig.

Das Finanzierungsleasing dient daher:

• der Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts mit
• Finanzierungsfunktion

Ausschlaggebend ist, dass der Leasinggeber das künftige Leasinggut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung beschafft und anschließend dem Leasingnehmer zur Nutzung übergibt. Dafür überlässt der Leasinggeber dem Leasingnehmer einen Kredit in Höhe der Anschaffungskosten des Leasinggutes.

Alternativ können auch sog. Sale-and-lease-back-Konstruktionen unter das erlaubnispflichtige Finanzierungsleasinggeschäft fallen. Bei diesem Modell verkauft der Leasingnehmer das Leasinggut aus seinem Bestand an den Leasinggeber und vereinbart mit diesem einen Leasingvertrag und den weiteren Gebrauch des Leasingguts.

Beispiel
Die Becker GmbH läuft zwischenzeitlich nicht mehr so gut. Daher beschließt Herr Becker, sein Bürogebäude an die B-Bank zu verkaufen und zur weiteren Nutzung gleichzeitig zurück zuleasen.

• Zwischen der B-Bank und der Becker GmbH Rückmietverkauf (Sale-and-leas-Back) vereinbart. Dies stellt eine Sonderform des Finanzierungsleasings dar.

Das hier betroffene Finanzierungsleasing ist von dem sog. Operating-Leasing abzugrenzen, das nicht unter das erlaubnispflichtige Leasinggeschäft nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG fällt. Das Operating-Leasing hat regelmäßig keine Finanzierungsfunktion, sondern ähnelt einem Mietvertrag. Der Leasinggeber refinanziert seinen Anschaffungsaufwand nicht durch ein einmaliges, sondern durch mehrfaches Überlassen des Leasinggutes. Das Leasinggut wird im Rahmen des Leasinggeschäftes nur kurzzeitig oder mittelfristig von einer Person geleast. Im Unterschied zum Finanzierungsleasing trifft die Instandhaltungspflicht des Leasinggutes nicht den Leasingnehmer, sondern den Leasinggeber. Das Investitionsrisiko liegt beim Finanzierungsleasing und beim Operating-Leasing beim Leasinggeber. Der Leasingvertrag kann beim Operating-Leasingvertrag jederzeit gekündigt werden. Bei einem Finanzierungsleasing ist das während der vereinbarten Vertragslaufzeit nicht möglich.

3.2.12 Anlageverwaltung

Nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG liegt eine Anlageverwaltung vor, bei:

• Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten
• Außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens iSd. § 1 Abs. 1 KAGB
• für eine Gemeinschaft von Anlegern
• die natürliche Personen sind
• mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente
• Auswahl muss Schwerpunkt des angebotenen Produktes sein
• Teilnahme dieser Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente.[Fußnote]

Die Anschaffung bzw. Veräußerung von Finanzinstrumenten (Aktien oder Vermögensanlagen) muss außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens erfolgen. Darunter versteht man jeden Organismus für gemeinsame Anlagen, der nach seinem Gesellschaftsvertrag nicht nur auf einen Anleger begrenzt ist, sondern von mehreren Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie im Interesse dieser Anleger zu investieren. Das Vermögen dieser Anleger wird dann gebündelt investiert.

Die Anschaffung und Veräußerung eines Finanzinstrumentes muss den Schwerpunkt des angebotenen Produktes bilden. Eine Anlageverwaltung liegt daher nicht vor, wenn die Anschaffung oder Veräußerung als Nebentätigkeit ausgeführt wird und nicht im Fokus der Werbemaßnahmen für das Produkt steht.

Beispiel
Die P. GmbH beteiligte sich im August 2016 mit einem Anlagebetrag von 20.000 EUR an einer von dem Wertpapierunternehmen W-AG im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage. Auf diese Weise kann die W-AG das gebündelte Kapital im Interesse der Anleger mit eigenem Entscheidungsspielraum in Finanzinstrumente investieren. Auf diese Weise nehmen die Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teil.

• Bildet die Auswahl der Finanzinstrumente einen Schwerpunkt des angebotenen Produktes und erfolgt es zu dem Zwecke, dass die Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen, liegt eine Anlageverwaltung nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 11 KWG vor.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Bankzulassungsrecht“ von Carola Ritterbach, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, und Patricia Deutsch, wissenschaftliche Mitarbeiterin, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-71-7.

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