BGH Urteil IX ZR 184/14 vom 13. Oktober 2016

BUNDESGERICHTSHOF


IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL IX ZR 184/14 Verkündet am: 13. Oktober 2016
Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit ...


Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja


InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 134 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2



a)
Die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an die Gesellschaft kann in der Insolvenz des Gesellschafters nicht als unentgeltliche Leistung des Gesellschafters angefochten werden.

b)


Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters, welcher der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat, kann dem Nachrangeinwand des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft nicht den Gegeneinwand entgegenhalten, die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens sei als unentgeltliche Leistung anfechtbar.

BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 IX ZR 184/14 OLG Nürnberg LG NürnbergFürth

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. Juli 2014 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Revision sowie des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit über diese noch nicht entschieden ist.

Von Rechts wegen


Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. September 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der DM AG (Fußnote). Die frühere Beklagte zu 1 war seit Ende 2002 Mehrheitsgesellschafterin der d. .de GmbH (Fußnote), über deren Vermögen am 1. Dezember 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; der Beklagte zu 2 ist deren Insolvenzverwalter. 1 Die DM AG erwarb am 31. Dezember 2003 von zwei Beteiligungsgesellschaften sowie am 27. Oktober 2004 von der früheren Beklagten zu 1 Gesellschaftsanteile der Schuldnerin und wurde hierdurch deren Mehrheitsgesellschafterin. Am 7. Februar 2005 überwies die DM AG 50.000 € und am 4. November 2005 weitere 30.000 € mit dem Verwendungszweck "GesellschafterDarlehen" und "

2.
Gesellschafterdarlehen" an die frühere Beklagte zu 1. Diese leitete die Beträge jeweils einige Tage nach dem Eingang an die Schuldnerin weiter. Der Kläger meldete mit Schreiben vom 4. Januar 2010 neben weiteren Ansprüchen eine "Darlehensforderung" in Höhe von 80.000 € (Fußnote), Zinsen für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum 30. November 2009 in Höhe von 19.162,93 € (Fußnote) sowie Kosten der Rechtsverfolgung (Fußnote) in Höhe von 4.988 € (Fußnote) zur Tabelle der Schuldnerin an. Der Kläger hat die zunächst nur gegen die frühere Beklagte zu 1 aus unerlaubter Handlung sowie aus Vertrag erhobene Klage am 29. Januar 2009 auf die Schuldnerin erweitert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen hat der Beklagte zu 2 den Rechtsstreit aufgenommen. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Frage, ob die vom Kläger geltend gemachten Forderungen als nicht nachrangige Insolvenzforderungen festzustellen sind; einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Feststellung als nachrangige Insolvenzforderungen hat der Beklagte zu 2 im Rechtsstreit anerkannt. Der Kläger hat behauptet, die von der DM AG der früheren Beklagten zu 1 überwiesenen Beträge hätten der Auszahlung von Gesellschafterdarlehen 2 3 4 5 an die Schuldnerin gedient. Diese seien nicht nachrangig, weil die Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO vorlägen. Die Schuldnerin sei im Zeitpunkt des Erwerbs der Geschäftsanteile drohend zahlungsunfähig gewesen und die Darlehen hätten der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs gedient. Die Darlehen seien jedenfalls unentgeltlich im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO gewährt worden, so dass sie der Einrede der Anfechtbarkeit (Fußnote) unterlägen. Die DM AG habe sie in der Krise der Schuldnerin gewährt. Der Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag verfolgten Anspruchs ein Anerkenntnisurteil erlassen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, soweit der Kläger seinen Anspruch auf die Gewährung von Gesellschafterdarlehen stützt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.


I.

Das Berufungsgericht hat soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse ausgeführt: Die DM AG habe durch die Überweisungen an die frühere Beklagte zu 1 der Schuldnerin vereinbarungsgemäß Gesellschafterdarlehen 6 7 8 gewährt. Die Rückzahlungsansprüche stellten jedoch nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (Fußnote) dar. Der Nachrang sei nicht gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO ausgeschlossen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs nicht vorlägen. Der Kläger könne der Nachrangigkeit auch die Einrede der Anfechtbarkeit (Fußnote) nicht entgegenhalten, weil die Gewährung der Darlehen keine unentgeltlichen Leistungen der DM AG im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellten. Die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei aufgrund der Änderungen durch das MoMiG nicht mehr anwendbar. Es fehle bereits an einer den Nachrang begründenden Rechtshandlung der DM AG im Sinne des § 129 InsO, weil dieser hinsichtlich von Forderungen aus der Gewährung von Gesellschafterdarlehen nicht mehr von einer Handlung oder Unterlassung des Schuldners abhängig sei. Vielmehr ordne § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF den Nachrang für alle Gesellschafterdarlehen an, ohne dass es darauf ankäme, ob sie nach früherem Recht als eigenkapitalersetzend anzusehen waren. Mit dem Wortlaut des § 134 InsO sei es aber unvereinbar, jede Darlehensgewährung als unentgeltliche Leistung zu behandeln, nur weil sie im Falle einer späteren Insolvenz der Gesellschaft als bemakelt anzusehen sei. Vielmehr sei eine Darlehensgewährung grundsätzlich entgeltlich, weil der Leistung des Gläubigers selbst bei Vereinbarung eines unentgeltlichen Darlehens der Rückzahlungsanspruch gegenüberstehe. Eine erweiternde Auslegung des § 134 InsO sei nach Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Regelungen nicht geboten.


II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand. Die Forderungen des Klägers auf Feststellung von Rückzahlungsansprüchen der DM AG aus der Gewährung von Gesellschafterdarlehen nebst Zinsen und Kosten sind nachrangige Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF. Der Kläger kann diesem Einwand die Gegeneinrede aus § 146 Abs. 2 InsO nicht entgegenhalten, weil die Auszahlung der Darlehensbeträge keine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellt und deshalb nicht anfechtbar ist.

1.
Die nach §§ 38, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 InsO zulässige Feststellungsklage ist begründet, wenn die vom Kläger angemeldeten Insolvenzforderungen nicht nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind. Dies beurteilt sich nach § 39 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (Fußnote). Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind nur für die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften maßgeblich. Der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet, liegt nicht vor. Für bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gewährte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne dass darin eine unzulässige echte Rückwirkung liegt (Fußnote).

2.
Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF können Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die 9 10 11 einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft im Rang nur nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger geltend gemacht werden. Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Zahlung von 80.000 € an die Beklagte zu 1 die Auszahlung bereits vereinbarter Gesellschafterdarlehen an die Schuldnerin vorbereitete und das Geld an diese unverzüglich weitergereicht worden ist, greift die Revision dies nicht an. Ebenso nimmt sie es hin, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht gegeben sind. Im Folgenden ist deshalb von einem nicht privilegierten Gesellschafterdarlehen auszugehen.

3.
Der Kläger kann dem Einwand der Nachrangigkeit keine Anfechtbarkeit der Leistung der DM AG an die Schuldnerin im Wege einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten. Denn die Auszahlung der Gesellschafterdarlehen an die Schuldnerin stellt keine unentgeltliche Leistung der DM AG im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO dar, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehensbeträge bedarf.

a)
Die Regelung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begründeter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (Fußnote). Der anfechtungsrechtliche Begriff der unentgeltlichen Verfügung ist umfassender als bei der Schenkung nach § 516 BGB und setzt eine 12 13 vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus (Fußnote). Im ZweiPersonenVerhältnis ist Unentgeltlichkeit gegeben, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll (Fußnote). Bei allen anderen Leistungen als Verpflichtungsgeschäften, insbesondere also bei Erfüllungshandlungen, beurteilt sich die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nach dem Grundgeschäft. Aus diesem ist abzuleiten, ob die isolierte Leistung von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt (Fußnote).

b)
Danach ist die Ausreichung eines Darlehens grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft, weil der Darlehensvertrag den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, einen vereinbarten Zins zu zahlen, jedenfalls aber das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Handelt es sich nach diesen Grundsätzen um ein entgeltliches Geschäft, kann die von dem Schuldner erbrachte Zuwendung nicht schon deshalb als unentgeltlich angefochten werden, weil die Gegenleistung ausgeblieben ist (Fußnote). Hiervon sind Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen ein verlorener Zuschuss formal in die Form eines Darlehens gekleidet worden ist. Hierdurch kann der Schutz der Gläubigergesamtheit vor unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners nicht vereitelt werden. § 134 Abs. 1 InsO ist aber dann nicht einschlägig, wenn beide Vertragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der Vorüberlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem Austauschgeschäft oder wie hier Darlehensvertrag ausgehen und zudem in gutem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten Gegenleistung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung (Fußnote) oder gar erst der späteren Entwicklung als wertlos erweist. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gesellschafterdarlehen nach dem klägerischen Vortrag zur Überwindung einer Liquiditätskrise der Gesellschaft oder, wie der Beklagte zu 2 behauptet, zur Erweiterung des Geschäftsbetriebs und für eine Fusion mit Drittunternehmen bestimmt war. In beiden Fällen läge danach in der Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta ein entgeltliches Geschäft, wenn der Darlehensvertrag nicht wie hier mit einem Gesellschafter, sondern einem Außenstehenden geschlossen worden wäre.

c)
Zum früheren Eigenkapitalersatzrecht hat der Bundesgerichtshof allerdings die Unentgeltlichkeit der Gewährung und des Stehenlassens von Gesellschafterdarlehen nach § 134 Abs. 1 InsO bejaht, wenn die Leistung oder das Stehenlassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG, also zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Gesellschafter ihr als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Der durch die Überlassung kapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge habe, werde ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gewährt (Fußnote). Diese Rechtsgrundsätze können auf das hier anwendbare neue Recht nicht übertragen werden.

aa)
Auf eine Gewährung oder das Stehenlassen eines Darlehens in der Krise der Gesellschaft im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG aF kann für die nach neuem Recht zu beurteilenden Fälle aufgrund der Aufgabe des Merkmals "kapitalersetzend" und der nun voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für 15 16 alle Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht mehr abgestellt werden (Fußnote). An die Stelle der Krise ist eine an starre Fristen anknüpfende Regelung getreten (Fußnote). Einer Fortführung der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung fehlte angesichts der ausdrücklichen Aufgabe der Rechtsprechungsregeln durch § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG und der Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG in der gesetzlichen Neuregelung die Grundlage. Entgegen dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen, das Recht des Eigenkapitalersatzes neu zu regeln (Fußnote) oder sogar abzuschaffen (Fußnote), müsste die bestehende Rechtsprechung beschränkt auf den Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter fortgeführt werden. Auch für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsbegriffe der (Fußnote) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (Fußnote) ist kein Raum. Auch das liefe dem gesetzlichen Regelungskonzept des MoMiG zuwider.

(1)
Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Anfechtung von Gesellschafterdarlehen nach § 134 Abs. 1 InsO bislang noch nicht geäußert. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht stellt die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens im Grundsatz weiterhin eine unentgeltliche Leistung dar, weil der Rückzahlungsanspruch durch die Anordnung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft wirtschaftlich entwertet sei (Fußnote). Auch die Nichtausübung von Kündigungsrechten sowie eine ausdrückliche oder konkludente Stundung von Darlehensrückzahlungsansprüchen des Gesellschafters könnten als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sein (Fußnote). Nach anderer Ansicht, die auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte vereinzelt befürwortet wird, liegt in der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens eine entgeltliche Leistung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft, weil auch bei der Gewährung unverzinslicher Darlehen der bestehende Rückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB der Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistung entgegenstehe (Fußnote). Auch ein Stehenlassen von Ansprüchen durch den Gesellschafter sei nach neuem Recht nicht mehr anfechtbar (Fußnote).

(2)
Durch die Hingabe der Kapitalmittel aufgrund des Darlehensvertrages erfüllt der Gesellschafter einen rechtlich bestehenden Anspruch der Gesellschaft (Fußnote). Diesem steht neben einer etwaigen Verzinsung des Darlehensbetrages als vereinbarte Gegenleistung der außerhalb der Insolvenz der Gesellschaft rechtlich durchsetzbare Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (Fußnote) gegenüber. Für eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine rechtliche Grundlage. (a) Aus der voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für Rückzahlungsansprüche des Gesellschafters aus Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als im Grundsatz bemakelt anzusehen wäre. Darin liegt eine wesentliche Änderung gegenüber dem alten Rechtszustand. Zwar verliert der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im Regelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsforderung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Ansprüche die vorherige volle Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraussetzt. Hierbei handelt es sich aber weder um eine sich bereits aus der Tatsache 19 20 der Darlehensgewährung zwingend ergebende Folge, noch tritt diese bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung ein. Die Abwertung des Rückzahlungsanspruchs beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft eingreifende Regelung. (b) Die gesetzliche Systematik bietet ebenfalls keine Grundlage für eine insolvenzrechtliche Bevorzugung von Gesellschafterdarlehen im Fall einer Doppelinsolvenz. Sie führte sogar zu einem Widerspruch zu der durch das MoMiG ebenfalls neu geregelten Anfechtbarkeit bereits erfolgter Rückzahlungen der Gesellschaft an den Gesellschafter. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF sind Rechtshandlungen, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt, anfechtbar, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Die Anfechtbarkeit ist im Unterschied zur früheren Regelung nicht mehr auf Rechtshandlungen beschränkt, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt haben, in denen die Befriedigung der Gesellschafter mithin ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung widersprach (Fußnote). Sie ist nach der Neuregelung vielmehr lediglich zeitlich begrenzt worden. Die Norm dient der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und stellt sicher, dass der Nachrang nicht durch Abzug des Darlehens vor Insolvenzeröffnung oder Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens und die vorrangige Befriedigung 21 aus der Gesellschaftssicherheit durch Leistungen aus dem Insolvenzvermögen unterlaufen werden kann (Fußnote). Angesichts der Zuweisung der im letzten Jahr vor der Antragstellung erfolgten Rückzahlungen an die Masse der Gesellschaft und damit an deren Gläubiger wäre es widersprüchlich, die von dem Gesellschafter im Vierjahreszeitraum geleisteten und noch nicht zurückerlangten Zahlungen im Wege einer Anfechtbarkeit nach § 134 Abs. 1 InsO unter Überwindung des voraussetzungslos angeordneten Nachrangs dessen Gläubigern zuzuordnen. (c) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung sprechen gegen die Annahme einer unentgeltlichen Leistung. Grundgedanke des neuen Rechts ist es, Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleichzustellen. Deshalb knüpfen die Rechtsfolgen der Gewährung von Gesellschafterdarlehen tatbestandlich nicht mehr an eine Krise, sondern an die Insolvenz der Gesellschaft an. Damit wird die Behandlung von Gesellschafterdarlehen auf eine rein insolvenzund anfechtungsrechtliche Basis gestellt (Fußnote). Eine mittelbare Besserstellung der Gesellschaftergläubiger im Verhältnis zu den außenstehenden Gläubigern der Gesellschaft durch eine Ausweitung der Anfechtungsmöglichkeiten in der Insolvenz des Gesellschafters könnte ihre innere Berechtigung hingegen allein aus der Bemakelung des Gesellschafterdarlehens herleiten, die kein Kriterium für die Behandlung der Gesellschafterleistungen in der Insolvenz der Gesellschaft mehr sein soll. 22 Zum früheren Eigenkapitalersatzrecht hatte der Bundesgerichtshof allerdings darauf hingewiesen, dass es eine uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des Gesellschafters bedeutete, wenn der Durchsetzungssperre des Eigenkapitalersatzrechts in der Doppelinsolvenz der Vorrang eingeräumt werde. Die Masse der Gesellschaft würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da die Gesellschaft das Risiko tragen müsse, dass der Gesellschafter insolvent werde und kein (Fußnote) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen könne, sei es nur folgerichtig, dass die in der Krise stehengelassene Gesellschafterleistung als anfechtbare Leistung zurückgewährt werde (Fußnote). Diese Wertung kann nach Aufgabe des Begriffs der Krise und des damit aufgegebenen Anknüpfungspunkts an die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nicht auf die neue Rechtslage übertragen werden. In der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft verwirklicht sich das Risiko der Gläubiger des Gesellschafters, im Falle einer Insolvenz nicht vollständig befriedigt zu werden. Dieses Risiko kann auch aus einer wirtschaftlichen Betätigung in Form der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft herrühren. Hierzu gehören gleichermaßen die Zuführung (weiteren) haftenden Eigenkapitals wie die geschäftsübliche Hingabe von Fremdkapital in Form eines Darlehens. Aufgrund der nunmehr krisenunabhängigen Anordnung des Nachrangs durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist dies zwar mit einem gegenüber dem früheren Rechtszustand erhöhten Ausfallrisiko behaftet. Dies bietet jedoch keine Rechtfertigung dafür, die Gewährung von Gesellschafterdarlehen aus Sicht der Gesellschaftergläubiger als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO anzusehen. 23 24 (d) Anderes folgt nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (Fußnote) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (Fußnote). Die Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal "kapitalersetzend" künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (Fußnote). Soweit den Materialien zugleich der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (Fußnote), folgt hieraus nichts anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesellschafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderungen (Fußnote) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft unterliegen. Anderseits wird die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (Fußnote). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neuregelung keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit. 25

bb)
Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Fußnote), lässt sich aus dem Gesetz auch keine Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Gesellschafters ableiten, die dieser innerhalb des Zeitraumes von einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag der Gesellschaft gewährt hat. Dem Anfechtungsrecht des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, das der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient, lässt sich keine gesetzliche Vermutung dafür entnehmen, dass sich die Gesellschaft im Jahr vor Antragstellung zumindest im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit befunden hätte (Fußnote). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Recht wurde der Eigenkapitalersatzcharakter der Gesellschafterhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet, wenn im letzten Jahr vor Anbringung des Insolvenzantrags oder dem nach § 6 AnfG gleichstehenden Zeitpunkt von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehen erbracht worden war, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Damit war dem Gesellschafter der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden habe (Fußnote). Der Gesetzgeber des MoMiG hat entsprechende Vorschläge, eine solche Vermutung gesetzlich zu regeln, nicht aufgegriffen (Fußnote). Soweit die Gesetzesbegründung auf den Umstand abhebt, dass Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen überhaupt erst ein Jahr vor und in der Insolvenz 26 kritisch würden (Fußnote), bezieht sich dies erkennbar auf eine Rückgewähr von Mitteln an den Gesellschafter, die der Gesellschaft bereits zur Verfügung stehen, nicht aber auf die Zuführung neuer Gesellschafterleistungen. Im Rahmen der Regelung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wollte der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime unterwerfen (Fußnote). Um solche geht es hier nicht. Kayser Lohmann Pape Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG NürnbergFürth, Entscheidung vom 23.05.2011 13 O 6967/08 OLG Nürnberg, Entscheidung vom 28.07.2014 14 U 1248/11

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