Abmahnung Teil 4: Abmahnungserfordernis bei fehlendem Kündigungsschutz


Grundsätzlich ist eine Abmahnung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes nicht erforderlich, denn die Abmahnung ist Ausfluss der Verhältnismäßigkeit und Bestandteil des Kündigungsgrundes. Sowohl der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, als auch Kündigungsgründe spielen aber außerhalb des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich keine Rolle, da nur solche Kündigungen die unter das Kündigungsschutzgesetz fallen der sozialen Rechtfertigung des § 1 I KSchG bedürfen.
Mit der Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG, welche den Kündigungsschutz wie gesehen von einer bestimmten Betriebsgröße abhängig macht, hatte sich das Bundesverfassungsgericht zu befassen und entschied, dass diese verfassungsgemäß sei. Dennoch könne es fälle geben, in denen das verfassungsmäßige Recht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes über die Generalklauseln aus § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) und § 242 BGB (Treu und Glauben) Geltung beanspruchen könne. Der Arbeitgeber könne daher auch im Bereich von Kleinbetrieben gehalten sein, ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme aufzubringen. Gleichzeitig stellte das Bundesverfassungsgericht aber klar, dass dies nicht zu einer strengen Prüfung der sozialen Rechtfertigung am Maßstab des § 1 II S.1 KSchG führen dürfe, da insoweit die gesetzgeberische Eingrenzung des Kündigungsschutzes durch die Kleinbetriebsklausel des § 23 I KSchG zu respektieren sei. Im Ergebnis bleibt es also dabei, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes keine vorherige Abmahnung erforderlich ist. Lediglich in extremen Ausnahmefällen wird in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine Abmahnung vor der Kündigung zu erfolgen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Auffassung in einer Folgeentscheidung umgesetzt. In dem vom BAG zu entscheidenden Fall hatten die Bundesrichter es nicht als Hinderungsgrund für die erfolgte Kündigung angesehen, dass der Arbeitnehmer zuvor nicht abgemahnt worden war. Gleichzeitig deutete das Gericht in seiner Entscheidung dennoch an, dass es in anders gelagerten Fällen notwendig sein kann auch außerhalb des normierten Kündigungsschutzes zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Exemplarisch nennt die Entscheidung den Fall, dass der Arbeitgeber sich ohne eine vorherige Abmahnung mit der sofortigen Kündigung in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten setzen würde.


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Stand: 07/08


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