Maklerrecht – Teil 10 – Ausnahmen des formfreien Maklervertrags

3.2.1.6 Maklervertrag durch Klausel im notariellem Kaufvertrag

Eine Fixierung der Provisionspflicht im notariellen Kaufvertrag zwischen Käufer und Verkäufer zugunsten des Maklers im Sinne eines Vertrags zugunsten Dritter ist ebenfalls möglich. Hierbei sollte jedoch nicht die Provisionssumme genannt werden, da diese unter Umständen den Verkehrswert des Kaufobjektes und somit Nebenkosten wie die Grunderwerbssteuer erhöht. Vielmehr sollte in der Maklerklausel nur die allgemeine Anerkennung enthalten sein, dass der Vertrag durch die Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist. Hieraus kann der Makler dann einen Anspruch begründen. Allein durch die Aufnahme einer Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag kann der Abschluss des Maklervertrages nicht ersetzt werden. Eine solche Klausel kann nur deklaratorisch sein und einen vorhandenen Vertrag bekräftigen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1990, Az.: IV ZR 333/88). Eine solche Klausel hat daher höchstens eine Indizwirkung für den Abschluss eines Maklervertrages. Wird der Abschluss aber bestritten, muss der Makler den Vertragsabschluss beweisen (vgl. Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 7. Besondere Vertragssituationen, Rn. 38; BGH, Urteil vom 21. Februar 1990, Az.: IV ZR 333/88).

Beispiel
Der Käufer K und der Verkäufer V treffen sich im Büro des Notars N, um einen Kaufvertrag über ein "Grundstück am Gardasee mit Wohnhaus" zu unterschreiben. Anwesend ist auch der Makler M, der den K bei seiner Haussuche und den späteren Finanzierungsgeschäften der Bank begleitet hat. Ein schriftlicher Maklervertrag wurde zwischen K und M nicht geschlossen. Auf Wunsch des M hat N, ohne Absprache mit den Vertragsparteien, folgende Klausel in den notariellen Kaufvertrag aufgenommen: "Der Käufer verpflichtet sich hiermit, auch dem Verkäufer gegenüber, an den Makler M eine Maklerprovision in Höhe von 3,42% auf die Kaufpreissumme zu zahlen. Der Verkäufer ist ebenfalls zur Zahlung einer Maklerprovision ... verpflichtet. Die Provisionen sind bei Vertragsschluss verdient, fällig und zahlbar". K ist so glücklich darüber, dass er das ersehnte "Haus am See" nun endlich gefunden hat, dass er dem Notar beim Vorlesen des Vertrages zwar zuhört, aber die Klausel nicht wahrnimmt. Die Parteien unterschreiben den Vertrag. Als M eine Woche später eine Rechnung an K stellt, ist dieser ganz überrascht.
M hat keinen Anspruch, denn durch die Aufnahme der Provisionsklausel in den notariellen Kaufvertrag kam kein Maklervertrag zu Stande. M hätte K über sein Provisionsverlangen für seine Tätigkeit aufklären müssen. K konnte annehmen, dass M als Verkäufermakler handelt. Da M den K nicht eindeutig aufgeklärt hat, geht dieses Missverständnis zu seinen Lasten

3.3 Ausnahmen des formfreien Maklervertrags

In einigen wenigen Fällen bedarf der Maklervertrag zu seiner Wirksamkeit einer bestimmten Form.

3.3.1 Maklervertrag mit Textformerfordernis

Einem besonderen Textformerfordernis untersteht nach § 2 Abs. 1 S. 2 WoVermRG (Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung) der Maklervertrag bezüglich der Vermittlung von Wohnraum zur Miete. Nach § 126 b BGB reicht für die Textform irgendeine Art der schriftlichen Fixierung der Erklärungen der Vertragsparteien, die die Personen erkenn lässt und einen erkennbaren Abschluss enthält, wie etwa eine Unterschrift oder ähnliches. Da die Textform dazu dient, bestimmte Informationen zu Nachweiszwecken zu dokumentieren, genügt hier bereits ein Vertragsabschluss im Rahmen des Emailverkehrs oder per Fax. Ein Telefonat hingegen führt nicht zu einem wirksamen Vertragsabschluss.

3.3.1.1 Maklervertrag mit Schriftformerfordernis

Für Maklerverträge zur Vermittlung eines Darlehensvertrages an einen Verbraucher ist in § 655 b Abs. 1 S. 1 BGB ein Schriftformerfordernis nach § 126 BGB normiert. Erfüllt ein Maklervertrag dies nicht, ist der Vertrag nichtig. Gemäß § 126 Abs. 2 S. 1 BGB müssen beide Vertragsparteien den Maklervertrag auf einem einheitlichen Vertrag unterschreiben.

3.3.1.2 Maklervertrag mit Beurkundungserfordernis

Ein Maklervertrag, bei dem sich ein Grundstückseigentümer verpflichtet, ausschließlich an die durch den Makler nachgewiesenen Interessenten zu verkaufen, bedarf nach § 311 b I S. 1 BGB der notariellen Beurkundung (vgl. Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 8. Wirksamkeit des Maklervertrages, Rn. 43). Das gilt auch im umgekehrten Fall bei einer entsprechenden Käuferverpflichtung zum Erwerb (vgl. Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 8. Wirksamkeit des Maklervertrages, Rn. 43).

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Maklerrecht“ von Olaf Bühler, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, und Kristin Nözel, Volljuristin Dipl. Jur. (Univ.) und juristische Fachautorin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-68-7.

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