Immobilienmaklerrecht – Teil 09 – Ausschluss der Provision

3.4.3.2 Ausschluss der Provision bei der "echten Verflechtung“

Um diese Interessenkollision des Immobilienmaklers und die Interessengefährdung des Maklerkunden in solchen Fällen zu vermeiden bzw. von vornherein auszuschließen, hat der BGH entschieden, dass der Provisionsanspruch bei der "echten Verflechtung" ausgeschlossen ist.

Man muss also immer unterscheiden, ob bei einer Verbindung des Immobilienmaklers zu einer Seite der Vertragsparteien des Immobilienkaufvertrages eine "echte Verflechtung" oder eine "unechte Verflechtung" vorliegt. Letztere ist unschädlich und hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Immobilienmaklervertrages

So unterscheidet man die "Verflechtungstypen" (Fußnote):

• Bei der "echten Verflechtung" ist der Immobilienmakler mit einer Vertragspartei rechtlich, wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich verbunden (z. B. als Teilhaber an einem Unternehmen etc.)
• Bei der "unechten Verflechtung" eines Maklers besteht lediglich eine persönliche Verbindung mit einer Vertragspartei (Fußnote)

Beispiel

Immobilienmakler I ist Gesellschafter der "Wohnen im Grünen GmbH", die sich auf den An- und Verkauf von Einfamilienhäusern am Stadtrand oder in ländlichen Gegenden spezialisiert hat. Die "Wohnen im Grünen GmbH" ist daher Eigentümerin zahlreicher Einfamilienhäuser.

Der vielbeschäftigte Familienvater F sucht ein Einfamilienhaus in idyllischer Lage und sucht daher I in dessen Maklerbüro auf. F beauftragt I im Rahmen eines schriftlichen Alleinauftrages für ihn, ein geeignetes Einfamilienhaus zum Kauf zu finden. I bietet F daraufhin ausschließlich Exposés zu den etwas teureren Einfamilienhäusern der "Wohnen im Grünen GmbH " an, obwohl es viele andere vergleichbare Immobilienobjekte gibt. Letztendlich entscheidet sich F zum Kauf eines der Objekte der "Wohnen im Grünen GmbH". Als F erfährt, dass alle ihm angebotenen Immobilienobjekte der "Wohnen im Grünen GmbH" gehören, bei der I Gesellschafter ist, fühlt er sich betrogen und fragt sich, ob dem I überhaupt ein Provisionsanspruch zusteht.

• F zweifelt zu Recht an dem Provisionsanspruch des I. Die Provision ist hier wegen einer "echten Verflechtung" des I mit der "Wohnen im Grünen GmbH" ausgeschlossen. I hat nicht im Interesse des F, sondern vornehmlich im Eigeninteresse gehandelt. Er hat ihm bewusst alle Immobilienobjekte zum Angebot vorenthalten, die nicht der "Wohnen im Grünen GmbH" gehören. F kann die Provisionszahlung wegen der "echten Verflechtung" verweigern.

3.4.3.3 Ausnahme: Provisionsanspruch trotz Verflechtung bei ausdrücklicher Vereinbarung

Damit es Immobilienmaklern in der Praxis nicht verwehrt ist, sich an Gesellschaften im Immobilienmarkt zu beteiligen, ohne dadurch Gefahr zu laufen, dass ein Fall der "echten Verflechtung" den eigenen Provisionsanspruch ausschließt, gibt es eine Ausnahme:Die Kenntnis des Maklerkunden von dem Vorliegen einer "echten Verflechtung".

Weiß der Maklerkunde über die "echte Verflechtung" Bescheid, hat die Verflechtung keine Auswirkung auf den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers. Vorausgesetzt ist, dass dem Maklerkunden die "echte Verflechtung" bekannt ist und er weiß, dass der Makler mit der Vertragsgegenseite in Verbindung steht und daher keine "richtige" Maklerleistung erbringen muss. Der BGH verlangt für die Berufung auf die Ausnahme allerdings, dass der Immobilienmakler die Umstände der "echten Verflechtung" in einer individuellen Provisionsvereinbarung mit dem Maklerkunden festhält (Fußnote).

Im Übrigen gilt die Ausnahme nur beim Maklervertrag bzgl. des Immobilienkauf. Bei der Vermittlung einer Mietwohnung ist die Ausnahme nicht anerkannt, da sie gegen das Wohnungsvermittlungsgesetz verstößt, vgl. § 2 Abs. 5.

4. Tätigkeit des Immobilienmaklers beim Immobilienkauf

Beim Kauf- oder Verkauf einer Immobilie arbeiten Makler, je nachdem für wen sie tätig sind und was vom Auftraggeber gewünscht ist, auf unterschiedliche Weise für ihre Provision. Interessant ist es deshalb zu wissen, welche Maklertätigkeiten der Immobilienmakler eigentlich nach dem Gesetz für einen Provisionsanspruch leisten muss und was daher in der Praxis oft die typischen Tätigkeiten eines Immobilienmaklers beim Immobilienkauf sind.

4.1 Arten der Maklertätigkeit

Egal ob ein Immobilienmakler mit dem Kauf oder dem Verkauf einer Immobilie betraut wurde, nach dem Gesetz erhält er seine Provision, wenn er einen Immobilienkaufvertrag vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss eines Immobilienkaufvertrages nachweist (Fußnote).

4.1.1 Vermittlungstätigkeit

Die Vermittlungstätigkeit eines Immobilienmaklers zeichnet sich dadurch aus, dass er aktiv fördernd am Abschluss des Immobilienkaufvertrages teilnimmt: Es stellt dem Maklerkunden nicht nur einen möglichen Vertragspartner vor, sondern wirkt an den Verhandlungen und der Willensbildung mit, in dem er z. B. Preise oder Konditionen aushandelt (Fußnote). Makler, die ausschließlich Vermittlungstätigkeiten erbringen, nennt man auch Vermittlungsmakler.

Dieser Beitrag ist zitiert aus dem Buch „Immobilienmaklerrecht“ von Olaf Bühler, Rechtsanwalt mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-005-2.

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