Crowdfunding – Teil 04 – Ausnahme von der Erlaubnispflicht

2.2.1.1.1.2 Ausnahme von der Erlaubnispflicht

Somit stellt die Tätigkeit der meisten Crowdinvesting- Plattformen Anlagevermittlung im aufsichtsrechtlichen Sinne dar und ist deshalb grundsätzlich erlaubnispflichtig. Allerdings kann die Bereichsausnahme in § 2 Abs.6 Satz 1 Nr. 8 lit. e) KWG dazu führen, dass die Erlaubnispflicht entfällt (Fußnote).
Nach dieser Vorschrift sind Unternehmen, die als Finanzdienstleistungen nur Anlageberatung und Anlagevermittlung anbieten, keine Finanzdienstleistungsinstitute und somit nicht erlaubnispflichtig (Fußnote). Dies gilt aber nur dann, wenn Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes vermittelt werden sollen, die Vermittlung von Wertpapieren ist immer erlaubnispflichtig. Eine weitere Voraussetzung ist, dass die Plattform nicht in Besitz von Kundengeldern und Anteilen kommt. Im Wesentlichen bedeutet das, dass der Zahlungsprozess nicht vom Plattformbetreiber und auch nicht über seine Konten abgewickelt werden darf. In der Praxis wird der Zahlungsprozess zur Vermeidung einer Erlaubnispflicht deshalb an externe Dienstleister ausgelagert. Darüber hinaus dürfen bereits erworbene Anteile nicht über oder von der Plattform selbst aufbewahrt und verwaltet werden.

Die Bereichsausnahme erfasst nur die Vermittlungstätigkeit auf dem Primärmarkt. Vermittler auf dem Zweitmarkt - sog. Zweitmarktplattformen oder Handelsplätze - benötigen deshalb immer eine Erlaubnis. (Fußnote). Als Primärmarkt werden die Märkte bezeichnet, auf denen die Anleger die Vermögensanlagen erstmalig vom Emittenten oder vom Anbieter erwerben. Sekundärmärkte sind hingegen Märkte, auf denen die Anleger die Beteiligungen untereinander handeln können (Fußnote).
Da beim Crowdinvesting die Beteiligungen erstmalig an die Anleger veräußert werden, sind Crowdinvesting- Plattforme auf dem Primärmarkt tätig. Handelsplätze, die von einigen Plattformen eigens für den Handel der vermittelten Beteiligungen eingerichtet werden, sind hingegen dem Zweitmarkt zuzuordnen. Dies gilt selbst dann, wenn sie technisch und gestalterisch in die Crowdinvesting- Plattform selbst integriert sind.

Wird der Zahlungsabwicklung und die Verwaltung der Anlegeranteile auch noch an externe Dienstleister ausgelagert, kann die Bereichsausnahme problemlos in Anspruch genommen werden.

2.2.1.1.2 Erlaubnispflicht nach der Gewerbeordnung

Unabhängig davon, ob eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz besteht, benötigen Plattformbetreiber eine gewerberechtliche Genehmigung (Fußnote).

2.2.1.1.2.1 Erlaubnis nach § 34f Abs.1 S.1 Nr.3 GewO

Die Tätigkeit der Crowdinvesting- Plattformen bedarf regelmäßig der gewerberechtlichen Erlaubnis als sog. Finanzanlagenvermittlung gem. § 34f Abs.1 S.1 Nr.3 GewO. Zu den Finanzanlagen in diesem Sinne gehören auch Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz (Fußnote).

Die Erlaubnis wird durch die landesrechtlich zuständige Behörde erteilt. Diese ist häufig - wie beispielsweise in Nordrhein-Westfalen - die örtliche Industrie- und Handelskammer, teilweise aber - wie beispielsweise in Berlin – das örtliche Gewerbeamt (Fußnote). Die Erteilung der Erlaubnis setzt gem. § 34 f Abs. 2 GewO Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, die erforderliche Sachkunde und den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung voraus (Fußnote).
In der Praxis können sich in diesem Zusammenhang für Crowdinvesting- Plattforme gewisse Schwierigkeiten ergeben.

2.2.1.1.2.2 Gewerberechtliche Anforderungen im Einzelnen

Nach § 34f Abs.2 Nr.4 GewO müssen Betreiber von Crowdinvesting- Plattformen entweder eine umfangreiche Sachkundeprüfung ablegen oder eine entsprechende berufliche Qualifikation nachweisen. Eine solche Qualifikation ist beispielsweise der Abschluss als geprüfter Bankwirt oder als Investmentkaufmann oder ein Hochschulabschluss im wirtschaftlichen oder rechtswissenschaftlichen Bereich, vgl. § 4 FinVermV. Diese Anforderungen können in der Praxis mitunter sehr eng ausgelegt werden (Fußnote).
Auch der gem. § 34f Abs.2 Nr.3 GewO erforderliche Nachweis über den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung stellt die Betreiber von Crowdinvesting- Plattformen vor Herausforderungen. Das Angebot an solchen Berufshaftpflichtversicherungen ist bislang nämlich rar, was sich mit der Neuartigkeit des Berufsfeldes erklären lässt. Allerdings ist damit zu rechnen, dass mittelfristig mehrere Anbieter auf den Markt treten (Fußnote).

Ist der Plattformbetreiber nicht in der Lage, die Anforderungen der Gewerbeordnung zu erfüllen, kann er einen externen Dienstleister einschalten.
Plattformbetreiber müssen im Übrigen die Finanzanlagenvermittlungsverordnung beachten. Diese konkretisiert zum einen die Anforderungen an die Erlaubnis, zum anderen normiert sie eine Reihe von Verhaltens -sowie Organisationspflichten (Fußnote).

Dieser Beitrag ist zitiert aus dem Buch „Crowdfunding“ von Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, Carola Ritterbach, Rechtsanwältin mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2020, www.vmur.de

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